האחריות בגין הפרת חובת ההגינות תוטל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, אם ידע (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות אשר אדם סביר שהיה יודע על קיומן היה צופה ברמת וודאות גבוהה כי כתוצאה מהמכירה תתמוטט החברה.
ובמילים אחרות, כלל האחריות המוצע בוחן בשלב הראשון את מצב תודעתו הסובייקטיבי של בעל השליטה (אילו נסיבות היו בידיעתו), ובשלב השני, לאור ידיעותיו אלה בפועל, בוחן אם חרג בעל השליטה מסטנדרט התנהגות סביר.
גיבוש כלל זה מורכב ממענה לשלוש שאלות בהן נעסוק להלן:
א. שאלת היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר – מהו היסוד הנפשי שבגינו תוטל אחריות, והאם יוחל בעניין זה מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי: ובמילים אחרות, האם תוטל אחריות אך במקרים שבהם בעל השליטה המוכר צפה בפועל את תוצאותיה ההרסניות של המכירה או היה מודע לנסיבות המקימות ציפייה כזו (מבחן סובייקטיבי), או שהאחריות תוטל גם במקרים שבהם לא הוכח כי בעל השליטה המוכר צפה בפועל את הפגיעה בחברה או היה מודע לנסיבות המקימות ציפייה כזו, אך בעל שליטה סביר היה צריך לצפות פגיעה כזו או להיות מודע לנסיבות המקימות ציפייה כאמור (מבחן אובייקטיבי)?
ב. שאלת היסוד הנפשי של הרוכש בעת עסקת המכירה: האם תוטל אחריות רק על בעל שליטה שמכר את השליטה לרוכש בעל כוונות זדון אשר התכוון מלכתחילה לבזוז את נכסי החברה, או שמא אחריות שכזו תוטל בכל מקרה גם
--- סוף עמוד 46 ---
על בעל שליטה שמכר את השליטה לרוכש רשלן או בעל יסוד נפשי פחות מכך?
ג. שאלת מהות הנזק לחברה והיקפו – מבחן תוצאתי: האם תוטל אחריות רק על בעל שליטה שמכר את שליטתו וכתוצאה מכך התמוטטה החברה והגיעה לכדי חדלות פירעון? או שתוטל אחריות גם על בעל שליטה שמכר את שליטתו וכתוצאה מכך ניזוקה החברה ונפגעו רווחיה, וזאת מבלי שהגיעה לכדי חדלות פירעון?
88. כפי שאפשר להתרשם, שאלות אלה אמנם קשורות האחת בשנייה, והכרעה באחת מהן משפיעה גם על האחרת (כך למשל – הכרעה בשאלה השלישית (התוצאתית) משפיעה גם על השאלה הראשונה (בדבר היסוד הנפשי של המוכר), שכן היא ממלאת בתוכן את היסוד הנפשי הנבחן של המוכר – אם צפה את התמוטטות החברה או אם צפה נזק כלשהו שייגרם לה). ואולם, חרף ההשפעה ההדדית של כל אחת מהשאלות על האחרת, הדגש בכל אחת מהן שונה ודורש הכרעה כשלעצמו. בסופו של דבר, ולאחר מתן מענה לכל אחת מהשאלות שלעיל, מתגבש כלל בן שלושה יסודות שהוצע לעיל, אשר בהתקיימם – יהיה מקום להטלת אחריות על בעל שליטה שמכר את שליטתו לגורם פרטי וכתוצאה ממכירה זו ניזוקה החברה.