אדון בשאלות המשנה שהוצגו לפי סדרן.
1. שאלת היסוד הנפשי של המוכר בעת עסקת המכירה – מבחן סובייקטיבי או מבחן אובייקטיבי:
89. השאלה הראשונה בעיצוב כלל האחריות המוטלת על בעל שליטה המוכר את שליטתו לאדם המוביל להתמוטטותה של החברה, היא השאלה המורכבת ביותר מבין השלוש שהוצגו, והיא: האם לשם הטלת האחריות יש צורך בהוכחה כי בעל השליטה צפה את נזקי החברה כתוצאה ממכירתה לרוכש (כלל סובייקטיבי), או די בהוכחה כי בעל שליטה סביר צריך היה לצפות נזקים אלו (כלל אובייקטיבי). כזכור, בעניין קוסוי נותרה שאלה זו "בצריך עיון", ונקבע כי השאלה אם לצורך הטלת אחריות "ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה מקום שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת" תוכרע בעת הצורך (קוסוי, בעמ' 286).
--- סוף עמוד 47 ---
90. בפתח הדברים אבקש להבהיר – קביעה לפיה תוטל אחריות בגין מכירה חובלת בנסיבות שבהן בעל שליטה סביר יכול וצריך היה לצפות כי כתוצאה ממכירת שליטתו לרוכש תקרוס החברה (יסוד אובייקטיבי) – משמעותה, הלכה למעשה, היא הטלת חובת זהירות על בעל שליטה (ראו סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: פקודת הנזיקין)). חובת הזהירות קובעת סטנדרט התנהגות ראוי (אובייקטיבי), והיא מוטלת, ככלל, בהתאם לשיקולי מדיניות. הוכחה לפיה אדם הפר את חובת הזהירות החלה עליו והתרשל אינה דורשת הוכחה של יסוד סובייקטיבי כלשהו, ודי להוכיח כי הוא חרג מרף ההתנהגות הראוי שאדם סביר היה נוהג על-פיו (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 125-124 (1982) (להלן: עניין ועקנין)).
לפיכך, קביעה גורפת לפיה תוכנה של חובת ההגינות בהקשר של מכירה חובלת היא כי על בעל שליטה תוטל אחריות בנסיבות אשר בהן אדם סביר צריך היה לצפות את קריסת החברה כתוצאה מהמכירה – היא ייבוא מלא של חובת הזהירות אל גדרי חובת ההגינות. ואולם, איני סבורה כי חובת ההגינות וחובת הזהירות הן חובות זהות (הגם שיש ביניהן קשר שעליו אעמוד בהמשך), ומשכך איני סבורה כי חובת ההגינות מטילה על בעל שליטה את החובה שלא להתרשל בכל הנוגע למכירת שליטתו.
91. כפי שצוין, כלל האחריות המוצע על ידי לעיל מצומצם יותר מכלל האחריות לפי חובת הזהירות שהיא כולה אובייקטיבית, והוא משלב בתוכו הן יסוד סובייקטיבי והן יסוד אובייקטיבי, כלהלן: האחריות תוטל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, אם ידע (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות (רכיב סובייקטיבי) אשר אדם סביר שהיה יודע על קיומן היה צופה ברמת וודאות גבוהה (רכיב אובייקטיבי) כי כתוצאה מהמכירה תתמוטט החברה.