כפי שנראה להלן, החלתו של רכיב אובייקטיבי לצדו של רכיב סובייקטיבי בגדרי כלל האחריות בגין מכירה חובלת, נובעת הן מנימוקים דוקטרינריים בדבר מאפייניה של חובת ההגינות בכלל ובהקשר של מכירה חובלת בפרט, והן משיקולי מדיניות משפטית. אני סבורה כי שילובם של יסוד אובייקטיבי ושל יסוד סובייקטיבי בכלל האחריות המוצע מביא לידי ביטוי את האיזון העדין הראוי בין מכלול השיקולים
--- סוף עמוד 48 ---
שיש להביאם בחשבון בעת קביעת כלל האחריות בגין מכירה חובלת עליהם עמדתי לעיל.
92. ואולם, טרם שאפנה להצדקות לכלל האמור, אבקש להעיר הערה לעניין הרכיב הסובייקטיבי לפיו תוטל אחריות על מי שידע או עצם עיניו מלדעת על קיומן של הנסיבות האמורות: המושג "ידיעה" מחיל עצמו גם על מצב של "עצימת עיניים" הן בדין הפלילי והן בדין האזרחי. כך, סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". כלל זה אומץ גם בדין האזרחי (ראו לדוגמה בדיני הנזיקין: ע"א 8810/08 ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה כ"ה (7.11.2010)); בדיני הקניין: ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 852 (2002)); ובדיני החברות: ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18 (15.3.2017) (להלן: עניין ברנדיס); וראו גם: ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 95 (2001)), ולפיכך, אני סבורה כי נכון יהיה להחילו גם בהקשר שלנו ולשלבו ברכיב הסובייקטיבי בכלל האחריות המוצע.
נימוקים דוקטרינרים
(א) חובת ההגינות – על הציר שבין חובת תום הלב לבין חובת האמונים
93. ככלל, חובת ההגינות דומה במאפייניה לחובת האמונים שבה חב נושא משרה. בסקירה שהובאה בהרחבה לעיל עמדתי על כך שרבים התייחסו אל חובת ההגינות כאל "חובת אמונים מוחלשת" וציינו כי חובת ההגינות עומדת על הציר שבין חובת תום הלב לחובת האמונים. עוד ציינתי את הדעה לפיה חובת ההגינות היא חובתו של בעל השליטה לשקול לא רק את הטובה האישית שתצמח לו מפעולה מסוימת, אלא גם את טובת החברה. תוכנה זה של חובת ההגינות הוא אכן גרסה מוחלשת של חובת האמונים, אשר בגדרה חייב נושא משרה לשקול אך ורק את טובת החברה. לנוכח האמור, מאפייניהן של חובת האמונים ושל חובת תום הלב משליכים על מאפייניה של חובת ההגינות (הכללית, ולאו דווקא בהקשר של מכירה חובלת), גם אם באופן "מוחלש" בלבד.