122. אני סבורה כי קביעה זו, לפיה בעת מכירה חובלת יש להטיל אחריות על בעל שליטה שמכר את שליטתו בחברה במנותק מהיסוד הנפשי של הרוכש באותה עת, מאזנת כראוי בין השיקולים המתחרים שעליהם עמדתי לעיל.
כך, כלל אחריות המתמקד בצפיית התוצאה על-ידי בעל השליטה המוכר, במנותק מהיסוד הנפשי של הרוכש, עולה בקנה אחד עם השאיפה להגן על החברה, הגורמים התלויים בה והשוק בכללותו. כמו כן, נראה כי כלל זה יעיל יותר מזה הדורש ידיעה על כוונותיו הנלוזות של הרוכש, שכן לא רבים הם המקרים אשר בהם אפשר להוכיח קיומה של כוונת זדון שכזו (ראו: שטרן "רכישה פרטית", בעמ' 199), ומתוכם
--- סוף עמוד 62 ---
המקרים בהם המוכר ידע על כוונה כזו הם, כאמור, נדירים שבנדירים. לעומת זאת, מקרים שבהם בעל השליטה המוכר צופה כי הרוכש יוביל להתמוטטות החברה בשל רשלנותו הגבוהה הם רבים יותר, ואף אותם יש לנסות למנוע, באשר גם הם עלולים להסב נזק ממשי לחברה עד כדי הבאתה לחדלות פירעון.
3. שאלת מהות הנזק לחברה והיקפו – מבחן תוצאתי:
123. שאלת המשנה השלישית והאחרונה הדורשת הכרעה לצורך קביעת כלל האחריות, עוסקת בתוצאות הפרת חובת ההגינות שבגינן תוטל אחריות על בעל השליטה המוכר וצפיית תוצאות אלה: האם אחריות תוטל רק על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה והגעתה לכדי חדלות פירעון? או שתוטל אחריות גם על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות נזקים אחרים לחברה ולרווחיה, וזאת אף מבלי שתגיע לכדי חדלות פירעון?
124. כאמור, כלל האחריות שנקבע בעניין קוסוי הדגיש את תוצאת המכירה החובלת, וקבע כי אחריות תוטל על מוכר שידע כי הוא מוכר מניותיו לקונה אשר "ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות" (עניין קוסוי, בעמ' 284). מכאן כי לפי הלכת קוסוי אחריות תוטל רק על מוכר אשר צפה את התמוטטות החברה והבאתה לכדי חדלות פירעון, אך לא תוטל על מוכר אשר צפה או יכול היה לצפות כי המכירה עלולה לפגוע ברווחי החברה ואף להסב לה נזקים מסוימים אשר אינם עולים עד כדי ריקונה מנכסיה.
125. ככלל, אני סבורה כי הקביעה לפיה אחריות בגין מכירה חובלת תוטל אך במקרה שבו החברה אכן הגיעה לחדלות פירעון ואך כאשר בעל השליטה המוכר ידע (או עצם עיניו מלדעת) על נסיבות אשר היו מביאות אדם סביר לצפות ברמת ודאות גבוהה תוצאה זו, היא ראויה ומאזנת כראוי בין שיקולי המדיניות השונים עליהם עמדנו.
ראשית, כלל זה יוצר ודאות משפטית, וכתוצאה מכך מאפשר שוק שליטה דינאמי ומשוכלל. קביעה לפיה עילת התביעה בגין מכירה חובלת תתאפשר גם במקרים שבהם רווחי החברה ניזוקו אך היא לא הגיעה לכדי חדלות פירעון עלולה להביא לתביעות רבות בעקבות מכירת שליטה וכתוצאה מכך – לחשש בקרב משקיעים