119. לסיכום: בחלק זה נדונה השאלה הראשונה במסגרת עיצובו של כלל האחריות שתוטל בגין מכירה חובלת, והיא מהו היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר שקיומו יוביל להטלת אחריות. כפי שהובהר, הן לנוכח הצדקות דוקטרינריות והן לנוכח שיקולי מדיניות, הוצע כי היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר ייבחן על פי מבחן הכולל הן רכיב סובייקטיבי והן רכיב אובייקטיבי. כן צוין, כי לנוכח מסקנה זו נדמה שאין מקום להטיל על בעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה, לצד חובת ההגינות, גם חובת זהירות (שהיא כולה אובייקטיבית).
2. היסוד הנפשי של הרוכש בעת עסקת המכירה:
120. כפי שצוין בהרחבה לעיל, פסק הדין בעניין קוסוי קבע כי אחריות לנזקי החברה תוטל על בעל שליטה שמכר את שליטתו בחברה לקונה אשר למיטב ידיעתו יוביל את החברה למצב של אי-סולוונטיות. בעניין קוסוי לא נקבע דבר באופן מפורש לעניין היסוד הנפשי של הרוכש, אך מלומדים פירשו הלכה זו כחלה רק מקום שבו בעל השליטה המוכר ידע על כוונות הזדון של הרוכש (ראו: פסקה 62 לעיל). אחד מהגורמים
--- סוף עמוד 61 ---
האפשריים שהובילו לפרשנות זו הוא העובדה שהלכת קוסוי דרשה ידיעה של המוכר (להבדיל מציפייה שלו), אשר יכולה להיות רלוונטית רק לגבי עובדה המתקיימת בהווה או שהתקיימה בעבר. המוכר אינו יכול לדעת שהרוכש יוביל להתמוטטות החברה (הוא יכול לצפות שכך יקרה), אך הוא יכול לדעת כי הרוכש מתכוון להביא להתמוטטות החברה לאחר רכישתה.
121. מכל מקום, לטעמי, מרכז הכובד בכלל האחריות המוצע צריך להתמקד דווקא בתוצאה ההרסנית של המכירה, וזאת במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש. לדידי, יסוד נפשי זה אינו מעלה ואינו מוריד לעניין אחריותו של בעל השליטה המוכר. משכך, אני סבורה כי יש להטיל אחריות על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות בסבירות גבוהה כי כתוצאה ממכירת שליטתו החברה תקרוס, וזאת אף אם רוכש השליטה לא היה בעל כוונת זדון מלכתחילה. כך, לדוגמה כאשר הרוכש קונה את השליטה בחברה מתוך כוונה כנה להשיא את רווחיה בהמשך, אך עושה כן בהתרשלות אשר מביאה בסופו של דבר לקריסת החברה, יהיה מקום להטיל אחריות על מוכר השליטה (ככל שמתקיימים יתר התנאים על פי כלל האחריות המוצע) בגין המכירה לרוכש הרשלן (למשל רכישת החברה חרף חוסר מסוגלות קיצונית לנווט את ענייניה; רכישת החברה תוך לקיחת סיכונים פיננסיים בלתי סבירים ברמה קיצונית; הישענות על מקורות מימון חיצוניים ורעועים באופן המאלץ אותו בהמשך לבזוז את החברה על-מנת להוציא את עצמו מהמצב אליו נקלע). מובן, כי ידיעת בעל השליטה המוכר על כוונות זדון מצד הרוכש (למשל במקרה שבו הרוכש הוא מתחרה עסקי של החברה, אשר מצהיר על כוונתו לרכוש את החברה אך על-מנת לבזוז אותה) תוכל לבסס ביתר קלות טענה בדבר צפיות התוצאה ההרסנית כתוצאה מהמכירה.