"אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר לריקונה של החברה. אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי 'אחריי המבול'. עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה" (שם, בעמ' 285).
--- סוף עמוד 98 ---
על דברים אלה אין עוד חולק. עם זאת, המקרה שבפנינו מחייב לקבוע גבולות גזרה מדויקים יותר של אחריות זו. ראשית, במישור התיאורטי-הגדרתי, הפסיקה בעניין קוסוי התבססה על הקביעה שבעל מניות שליטה נושא בחובת אמון כלפי החברה. לעומת זאת, חוק החברות שנחקק לאחר מכן, מגדיר את חובתו של בעל מניות שליטה כחובת הגינות. מתעוררת אפוא השאלה מהי המשמעות שיש לתת לשינוי זה. שנית, מתעוררות שאלות שעניינן קביעת גבולות האחריות במישור המעשי-יישומי. אכן, בעל שליטה המוכר את מניותיו ב"יודעו" כי בכך יביא את החברה ל"אובדנה" – יישא באחריות. אולם, האם רק במצב דברים זה? השאלה חוזרת ועולה אם כן – מפויכטונגר (הבנק שהגיע אל עברי פי פחת בעניין קוסוי) ועד פויכטונגר (כשמו של בעל מניות השליטה במקרה הנוכחי).
5. אפתח בפן התיאורטי-הגדרתי. ככלל, מקובל לסבור כי חובת ההגינות שבה נושא בעל מניות שליטה ברגיל היא מעין "דרגת אמצע" – בהיותה חובה יתרה בהשוואה לחובת תום הלב הרגילה שבה נושא כל בעל מניות, ועם זאת חובה שאינה מגיעה כדי חובת האמון המוטלת על נושאי משרה. מיקום זה של חובת ההגינות מוצדק בשל האיזון המתבקש בין זכות הקניין של בעל השליטה כבעל המניות, אשר מצדיקה להשאיר בידיו דרגת אוטונומיה נרחבת יחסית בכל הנוגע למכירתן, לבין עמדת הכוח המיוחדת שמקנה לו השליטה (ראו עוד: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, [פורסם בנבו] פסקה 53 (28.12.2016)). מתעוררת אפוא השאלה האם החובות החלות על בעל שליטה במצב של מכירה חובלת, כפי שהוגדרו בעניין קוסוי, אמורות להשתנות בעקבות ההגדרה החקיקתית של העיקרון המארגן שנמצא ביסודן? אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה. כבר בעניין קוסוי הבהיר השופט (כתוארו אז) ברק כי החובה המוטלת על בעל מניות השליטה, שאותה הגדיר "חובת אמון", שונה בהיקפה מ"חובת האמון" של נושא משרה בחברה, בהתחשב בזכות הקניין שיש לו במניות החברה (שם, בעמ' 285). חוק החברות נתן אפוא שם לעיקרון שהיה טבוע כבר בעניין קוסוי – על בעל מניות השליטה מוטלת חובה שהיא גבוהה, אך שונה בהיקפה מחובת האמון שמוטלת על נושאי משרה. הגינות שמה, אך בתוכנה – כך נראה שראוי לומר – לא חל שינוי.