לא בכדי פסק הדין בעניין קוסוי פורש כך שהוא חל אך ורק במקרים שבהם הרוכש פעל מתוך כוונת זדון (ראו למשל גרוס, בעמ' 333; אוריאל פרוקצ''יה דיני חברות חדשים לישראל 358 (1989)): בהיעדר כוונה מצד בעל השליטה החדש להפר את חובותיו כלפי החברה ובעלי המניות האחרים, ספק אם ניתן יהיה לראות בפעולותיו שבוצעו לאחר הרכישה חלק מ"מכלול" העסקה להעברת השליטה לידיו.
10. אומנם, יש בקביעה כי אחריותו של בעל השליטה המקורי תחול אך ורק אם היה עליו לצפות ב"רמת ודאות גבוהה" כי המכירה תוביל ל"התמוטטות" החברה, על רקע רשלנותו במיזמים קודמים והמוניטין שצבר, כדי לצמצם את הקושי האמור:
--- סוף עמוד 110 ---
דרישה לציפייה כי העסקה תביא להתמוטטות החברה אכן עשויה, לפחות באופן תיאורטי, לייצר זיקה בין מכירת השליטה לבין תוצאותיה.
אולם לדידי, אין בזיקה מעין זו כדי להצדיק הטלת אחריות על בעל השליטה המקורי בגין פעולותיו של הרוכש שהסבו נזקים לחברה – וזאת מטעמים מספר:
11. ראשית, כפי שציינתי לעיל, ספק בעיני אם כישלונותיו הקודמים של הרוכש הפוטנציאלי והמוניטין שלו בקרב משקיעים אכן יכולים לנבא ברמת ודאות גבוהה את הצלחתו בעתיד. ממילא, אני סבור כי אין בהערכתו המוגבלת של מוכר השליטה את כישוריו העסקיים של הרוכש, כדי להצדיק את הקביעה שלפיה העסקה עם אותו יזם וכישלונו הם חלק מאותו "מכלול" אשר תוצאותיו באחריות מוכר השליטה.
12. שנית, חיוב בעל השליטה המקורי בגין מעשיו של הרוכש, אף כאשר לא התלוותה לכך כל כוונת זדון, מציב את בעל השליטה בפני חוסר ודאות משמעותי בבואו למכור את שליטתו בחברה. בהתאם לגישה זו, מכירת השליטה ליזם שבעברו כישלונות עסקיים עלולה להציבו בסכנה פן יחוב בגין כישלון נוסף של הרוכש לאחר רכישת השליטה בחברה.
על כן, בכל מקרה ומקרה שבו הרוכש הפוטנציאלי חווה כישלונות עסקיים קודמים, בעל השליטה המקורי עלול להתקשות להבטיח כי לא יחוב כלפי החברה בגין עסקה למכירת השליטה בה, באופן העלול לגרום להרתעת יתר (ראו גם בהקשר דומה דורון טייכמן "צדק והגינות בדיני חברות: הערות בעקבות ע"א 4263/04" משפטים מ 701, 723 (2011)).
ייתכן כי בעל השליטה המקורי יוכל לגדר את סיכוניו באמצעות בדיקות נאותות מגוונות. אולם בכך כרוכות עלויות משמעותיות, אשר ספק אם יש צורך לדרוש את הוצאתן בכל מקרה שבו נמכרת שליטה בחברה.
יתירה מזאת, אף אם יבוצעו בדיקות נאותות רבות ומגוונות, על בעל השליטה המקורי לנסות ולהעריך אם יהיה בהן כדי "לרפא" את כישלונותיו הקודמים של הרוכש בעיני בית המשפט אשר ידון בעניינו. חוסר ודאות זה עלול לגרום לבעל השליטה להימנע ממכירת השליטה בחברה אף כאשר לא ניתן לקבוע ברמת ודאות גבוהה כי