6. חברתי השופטת וילנר סברה כי אף בנסיבות מעין אלה ייתכן כי בעל שליטה יחוב כלפי החברה בגין מכירת השליטה בה – וזאת אף כאשר אין כל כוונה מצד הרוכש לבזוז את נכסי החברה; ובכלל זה, במקרים שבהם השליטה נמכרה "לרוכש הרשלן", ועל כן הם עלולים להביא להתמוטטות החברה "ברמת ודאות גבוהה" (פסקה 120 לחוות דעתה).
כפי שארחיב להלן, דעתי בעניין זה שונה. לדידי, חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בחברה אינה מחייבת אותו לעמוד על כישוריו העסקיים של הרוכש.
האם מכירת השליטה בחברה ליזם "רשלן" מהווה הפרה של חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה המקורי כלפי החברה?
7. לגישתי, קיים קושי של ממש להצביע על כשל שוק המצדיק התערבות במקרה שבו השליטה בחברה נמכרת ליזם "רשלן".
העלויות הכרוכות ברכישת השליטה בחברה, כמו גם הסנקציות שניתן להפעיל על בעל שליטה רשלן במקרה שבו הוא פועל באופן לא לגיטימי ומסב לחברה נזקים, מייצרים כשלעצמם תמריץ עבורו לנהוג כשורה.
אומנם, ניתן לטעון כי בעל השליטה המקורי בעמדה טובה לברר את "אופיו הרשלני" של הרוכש ואת הסיכון הכרוך במכירת החברה לאותו רוכש רשלן. אולם, דומה כי לאמיתו של דבר, יכולתו לנבא את הצלחתו של היזם הרשלן בחברה מוגבלת במיוחד (ראו גם Einer Elhauge, The Triggering Function of Sale of Control Doctrine, 59 U. CHI. L. REV. 1465, 1498 (1992) (להלן: Elhauge)).
--- סוף עמוד 109 ---
יתירה מזאת, אף אם הדבר אפשרי, אני סבור כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע קווים לדמותו של "היזם הרשלן" אשר מכירת השליטה לידיו עתידה הייתה לפגוע בחברה.
8. לצד זאת, חיוב בעל השליטה המקורי בגין ניהולו הכושל של רוכש השליטה, מעורר קושי משמעותי הנובע מחיוב הראשון בשל מעשיו של האחרון – אף שאין לבעל השליטה המקורי יכולת להשפיע באופן ממשי על מעשיו של רוכש השליטה לאחר העברת השליטה בחברה לידיו.
בית משפט זה התייחס לקושי האמור בעניין קוסוי, והבהיר כי כאשר ניתן לראות בפעולותיו של רוכש השליטה כחלק ממכלול העסקה להעברת השליטה לידיו, קיימת הצדקה "להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית", ולייחס למוכר את פעולותיו של הרוכש:
"ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו" (שם, בעמ' 284).
9. מכאן, כי במקרים שבהם לא ניתן לראות בפעולת הרוכש אשר הובילה את החברה לחדלות פירעון כפעולה שהתבצעה כחלק ממכלול העסקה למכירת השליטה בחברה, מתערערת מאליה ההצדקה לחייב את בעל השליטה המקורי בגין מעשיו של הרוכש.