3. אולם, מנגנון שוק זה נדון לכישלון כאשר קיים כשל שוק הצפוי להביא לתמחור מעוות של שווי השליטה בחברה.
כך למשל, אם הרוכש מתכוון לבזוז את נכסי החברה, הוא עשוי לתמחר את פרמיית השליטה של החברה בהתאם לנכסיה, ולא בהתאם לפוטנציאל הלא ממומש של החברה.
--- סוף עמוד 107 ---
על כן, במקרים שבהם בעל השליטה המקורי היה מודע לכוונות אלו והפיק רווח כתוצאה מבזיזת נכסי החברה – קיימת הצדקה לחייבו בגין נזקיה על מנת להרתיעו מלקחת חלק במזימה.
4. פסק הדין בעניין קוסוי שנכתב על ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק, מבטא למעשה את גישת שווי השוק, תוך שמציין בין היתר כי בעל השליטה בחברה "הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו" (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 285 (1984). ראו גם סעיף 328 לחוק החברות, התשנ"ט–1999). בהתאם לגישה זו, הודגש גם כי בעל השליטה אינו רשאי למכור את מניותיו לקונה אשר למיטב ידיעתו "עומד להשתלט על החברה ולרוקן אותה מנכסיה" (שם, בעמ' 285–286).
5. הנני סבור כי על בתי המשפט להימנע מהטלת מגבלות על העברת השליטה בחברה, אלא במקרים שבהם ניתן להצביע על כשל שוק המצדיק התערבות מעין זו.
בהתחשב באמור לעיל, קביעת השופטת וילנר שלפיה גם במקרים שבהם בעל שליטה לא ידע, אך צריך היה לדעת, כי בכוונת הרוכש לבזוז את נכסי החברה לאור הנסיבות שהיו בפניו, הוא עלול לחוב כלפי החברה (פסקה 91 לחוות דעתה) – מעוררת קשיים משמעותיים.
קביעה מעין זו עלולה לגרום להרתעת יתר ולמנוע מבעלי השליטה למכור את שליטתם בחברה אף כאשר העסקה מטיבה עם החברה והחשש מפני בזיזת נכסיה אינו מצדיק זאת (ראו גם למשל Easterbrook & Fischel, שם). יתירה מכך, הרתעה כאמור אף עלולה לגרום למשקיע להימנע מרכישת מניות השליטה בחברה מלכתחילה.
משיקולים אלו איני סבור כי יש לדרוש ביצוע בדיקת נאותות בטרם ביצוע כל עסקה למכירת החברה.
מכל מקום, דומה כי ניתן להותיר סוגיה סבוכה זו לעת מצוא: פויכטונגר ביצע בדיקות נרחבות באשר לכוונות הרוכשים; ובקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה "כלל לא ברור שבפועל כוונותיהם של הרוכשים עצמם היו פסולות במועד הרכישה", לא מצאתי מקום להתערב.
--- סוף עמוד 108 ---
מכאן, כי בין אם נאמץ את גישות חברותיי, ובין אם נימנע מקביעת סטנדרט אובייקטיבי שלפיו על בעל השליטה מוטלת אחריות כלפי החברה אם אדם סביר היה צופה כי הרוכש יבזוז את נכסיה – הרי שבמקרה דנן, המסקנה המתבקשת היא כי פויכטונגר לא הפר את חובותיו כלפי החברה, אף שבסופו של דבר הרוכשים בזזו את נכסיה.