הטענה כי לא התקיימה הנעה בתרמית
108. הנאשמים טענו כי עמדת המאשימה לפיה יש להרשיעם גם בעבירות הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך איננה נכונה, וכי יש בה כדי לבטל את ההבחנה בין הנעה למכור נייר מסוים לבין הנעה שלא לקנות או למכור, כך שמדובר בניסיון להרשיע את הנאשמים בעבירה זו בנסיבות חסרות תקדים, המרחיבות את תחולת הסעיף באופן משמעותי.
--- סוף עמוד 32 ---
109. לא זו בלבד שמדובר בהרחבה של תחולת החוק, אלא יש בכך גם כדי לעמוד בסתירה לרציונל של העבירה מבחינה מהותית. כך, המאשימה ציינה בסיכומיה כי יש למלא דרישה של מהותיות, במובן זה שהמצג המטעה צריך להיות כזה שיש בו סיכוי של ממש להניע, בעוד שהנאשמים סבורים כי מעמדת המאשימה עולה כי הסטנדרט הנדרש הוא הגדרת הדרישה כסיכוי של ממש להניע למחדל. הנאשמים טוענים כי במצב זה הנטל על המאשימה להוכיח שפעולות של הזרמת פקודות בערך נקוב נמוך ודילול הפוזיציה מהוות סיכוי של ממש להניע אדם לא לקנות או לא למכור הוא נטל כבד ביותר – והמאשימה לא עמדה בו.
110. זאת ועוד, הנאשמים טוענים כי היסוד העובדתי הנדרש בעבירת ההנעה אינו מתקיים בענייננו, משום שהחוק מדבר על מצג באמרה, הבטחה או תחזית כוזבות או מטעות או מצג שמהווה העלמת עובדות מהותית – כך שנדרש קיומו של מצג – ואילו כאן המאשימה סבורה כי המצג הוא מסחר מלאכותי או תרמיתי. משמעות הדברים היא כי בכל מקרה בו אדם יורשע לפי סעיף 54(א)(2) הוא יורשע מיד גם לפי הוראות סעיף 54(א)(1).
111. הנאשמים מדגישים כי האפשרות שעבירה על סעיף 54(א)(2) תגבש את היסוד העובדתי של "העלמת עובדות מהותיות" טרם הוכרעה באופן נחרץ – ונדונה במקרים בהם החברה הציעה לציבור מניות ואילו בעלי השליטה בה ניסו להשפיע על השער – ומדובר במקרים בהם חלה על בעלי השליטה חובת גילוי סטטוטורית.
הטענה כי בנסיבות של ביצוע בצוותא – אכיפה בררנית – אין טעם ענייני לאבחנה בין אחריות בן דוד לאחריות שאר הסוחרים
112. המאשימה עותרת להרשיע את בן דוד בכלל העסקאות הנטענות על ידה שבוצעו על ידי הסוחרים האחרים מכוח אחריותו כמבצע בצוותא. גם טענה זו מבוססת על עמדת המאשימה כי בן דוד הוא העבריין העיקרי, שנדונה לעיל. לשיטת הנאשמים, אין מקום לייחס לבן דוד את כלל העסקאות בפעילות התרמיתית, שכן מידת מעורבותו ואחריותו לפעילות התרמיתית ביחס לזו של עד המדינה אינה מצדיקה ייחוס כזה.
113. משאין מחלוקת כי מעורבות עד המדינה היא מרכזית, משמעותית ועמוקה, יש לראות את מדיניות המאשימה כאכיפה בררנית פסולה ויש לדחות את טענותיה. כך, כפי שפורט לעיל, המאשימה לא הצליחה להוכיח את הטענה שכלל הפעילות התרמיתית צריכה להיות מאוגדת תחת מטריה אחת של תוכנית תרמיתית, ולכן לא ניתן לייחס לבן דוד יסוד נפשי של מטרה לפעול במשותף. משכך, לשיטת הנאשמים, על המאשימה לעמוד בנטל הוכחת יסודות העבירות של ביצוע פעילות אמיתית ותרמיתית והנעה בתרמית אצל בן דוד – ובכך היא כשלה.