עוד העיד בן דוד כי יש לבצע בדיקה פרטנית של כל עסקה. באשר לעסקאות בניגוד לפוזיציה, עמדו הנאשמים על כך שבניגוד לנטען על ידי המאשימה, בן דוד הודה כי בדרך כלל לא ביצעו עסקאות מתואמות תרמיתיות בניגוד לפוזיציה, ושאיננו זוכר עסקאות כאלה (פ/5.12.2017, עמ' 859). בנוסף, הודה בן דוד כי היה מודע לעסקאות המתואמות שבוצעו בחשבונות של הסוחרים האחרים בתקופה שביצע עסקאות מתואמות (שהיו לטענתו שברירי אחוזים מהמסחר שלו), אבל לא ידע על כל עסקה ועסקה (פ/19.12.2017, עמ' 1097).
105. נוכח דברים אלה, טוענים הנאשמים כי טענות המאשימה לפערים בין עדות בן דוד לבין חוות דעת מופקדי היא הצגה מלאכותית – אך הנאשמים מדגישים כי הם עומדים מאחורי עדות מופקדי. יתר על כן, גם דבריו של עד המדינה בחקירתו בעניין העסקאות המתואמות, מבססים את הקריטריונים עליהם הצביע מופקדי בחוות דעתו. כך, עד המדינה ערך בחקירתו הבחנה בין עסקאות מתואמות לעסקאות לגיטימיות, וביסס את ההבחנה על קריטריונים של גודל, פער זמנים ושלב במסחר, שעולים בקנה אחד עם הקריטריונים שהציג מופקדי בחוות הדעת (ה"ש 210-211 לסיכומי המאשימה). הנאשמים מוסיפים וטוענים כי בעדותו בפני בית המשפט הרחיב
--- סוף עמוד 31 ---
את היקף העסקאות המתואמות וזאת על מנת לעמוד בחובותיו כעד מדינה – כך למשל – בחקירה אמר שעסקאות מתואמות היו בסדר גודל של 100,000 ש"ח, בעוד שבעדותו העיד ש-98% מהעסקאות בהן לפחות אחד הצדדים שם פקודה של מעל 50,000 ש"ח הן עסקאות מתואמות (הודעת בן חביב מיום 28.10.2014, עמ' 42, 44; פ/6.7.2017, עמ' 387).
הטענה כי המאשימה לא ביססה מעורבות של בן דוד בפעילות האמיתית - תרמיתית
106. הנאשמים טוענים כי בן דוד היה מעורב בפעילות המתואמת, ואילו מה שכונה על ידי המאשימה כ"פעילות אמיתית תרמיתית" הייתה פעילות עצמאית שנעשתה בעיקר בחשבונם של עד המדינה וגרינפלד. לשיטת הנאשמים, הניסיון לקשור את בן דוד לפעילות האמיתית תרמיתית מנותקת מהמצע הראייתי – כך למשל, גרינפלד בחקירתו מסר כי בן דוד לא עסק בפעילות האמיתית-תרמיתית (ת/6, עמ' 12).
107. זאת ועוד, גם בקשר למודעות בן דוד לכלל הפעילות האמיתית – תרמיתית, טוענים הנאשמים כי המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה וזאת משורת טעמים: (א) אין מקום לקבל את הטענה כי פעילות אמיתית-תרמיתית בוצעה בימים בהם ביצע בן דוד פעילות מתואמת ומכוח היקף הפעילות. כך, מדובר בטענת "סל" בלתי מידתית, המצביעה דווקא על החוסר הראייתי בגרסת המאשימה. (ב) גם ניסיון המאשימה להסתמך על מנגנון הפיקוח שנדון בהרחבה לעיל, איננו מוכיח מעורבות במתווים הללו וידיעה על ביצועם, נוכח העובדה כי עד המדינה היה האחראי על הסוחרים באותה התקופה ונוכח העובדה כי מהדו"חות שהועברו לבן דוד לא ניתן ללמוד על הפעולות עצמן שבוצעו ועל שיטת הפעולה. (ג) הנאשמים מדגישים כי עד המדינה בעדותו העיד באופן נחרץ על מעורבות בן דוד בעסקאות המתואמות ואילו בעסקאות האמיתיות-תרמיתיות נזקק להנחות ופרשנויות. עובדה זו מעידה שהמתווים הללו לא היו חלק מתכנית משותפת. (ד) המאשימה טענה בסיכומיה כי בן דוד "הכיר" את המתווים של הפעילות וזאת על יסוד הפניה לאמירתו שהסוחרים לא הסתירו ממנו מה הם עושים. לשיטת הנאשמים, מדובר בהצגה מטעה ובייחוס פרשנות לדבריו של בן דוד – כך שלשיטת הנאשמים בן דוד אמר כי גרינפלד ועד המדינה שוחחו עמו רק על הפעילות המתואמת אותה ראו כתרמיתית. ממילא, סבורים הנאשמים כי נוכח עדות בן דוד כולה, במסגרתה הודה בבירור במעורבותו בעסקאות המתואמות, יש קושי לפרש את אמירתו בעניין זה כמודעות לעסקאות האמיתיות-תרמיתיות, ודאי לא במעורבות בהן.