101. בנסיבות אלה, עותרים הנאשמים לאמץ את חוות הדעת של מופקדי וזאת נוכח טענותיה של המאשימה בסיכומיה בדבר הצורך לבחון את העסקאות בקריטריונים מהותיים.
טענות הנאשמים בדבר נטל הראיה ועדויות המומחה
102. כפי שכבר פורט לעיל, הנאשמים עותרים להעדיף את חוות דעתו של מופקדי על פני חוות הדעת של המומחה מטעם המאשימה שנמצאה, לשיטתם, כלא רלוונטית לעובדות התיק – וזאת מאחר שהתברר כי בהיר התייחס בחוות דעתו לכלל המפגשים שהתקיימו בתקופה הרלוונטית בין חשבונות אר ג'י אר בניירות נשוא כתב האישום כמפגשים מתואמים וחסרי מהות כלכלית. עוד התברר כי בפני בהיר לא ניצבו כתב האישום והודעות הנאשמים, ואף לא הוצגה לבהיר הרשימה שצורפה ב-ת/103 – שהיא רשימת העסקאות שביצעו סוחרי אר ג'י אר החל מהשעה 15:45 (פ/ 19.7.2017, עמ' 465-466, 469, 484-485).
103. בנסיבות אלה טוענים הנאשמים כי חוות הדעת אינה יכולה לעמוד ממספר טעמים: (א) בהיר לא התחשב בחוות הדעת בנתוני הרשימה בת/103 וכתוצאה מכך לא ידע כמה עסקאות מתואמות מיוחסות לנאשמים (פ/19.7.2019, עמ' 466); (ב) בהיר ראה את כל חשבונות אר ג'י אר כמקשה אחת וייחס את כל המפגשים כעסקאות סרק, ולא לקח בחשבון שחלק מהעסקאות מקריות
--- סוף עמוד 30 ---
(פ/19.7.2017, עמ' 468,470-471, 484); (ג) בהיר לא ערך הבחנה בין עסקאות עצמיות למתואמות (פ/19.7.2017, עמ' 493); (ד) בהיר לא ביצע מיון לפי שלבי המסחר (פ/19.7.2017, עמ' 500); (ה) בהיר לא הפעיל שום קריטריון – לא בדק את הפרשי הזמנים בין הפקודות, לא בדק את הפרשי גודל הפקודות ואת גודל הפקודות עצמן, ולא בחן את שער הפקודות (פ/ 19.7.2017, עמ' 497-499, 500, 503); (ו) בהיר הבהיר בחקירתו כי הכוונה במונח "סרק" שחוזר תדיר בחוות דעתו היא "סרק תוצאתי" – כלומר, שהתוצאה הכלכלית היא אפס (פ/19.7.2017, עמ' 506-507).
הנאשמים גורסים כי נוכח דברים אלה, כי אין לייחס משקל ורלוונטיות לחוות דעת בהיר – לא לעניין סיווג העסקאות למקוריות או מתואמות, וגם לא לעניין הערכת הרווח כתוצאה מהפעילות התרמיתית.
לאור כל האמור, עותרים הנאשמים לקבל את חוות דעת מופקדי לעניין מספר העסקאות המתואמות, לעניין מידת ההשפעה שלהן על השער, ולעניין הרווח שנבע מהפעילות התרמיתית.
104. הנאשמים הוסיפו והתייחסו לטענות המאשימה לעניין עדותו של בן דוד, אשר ביחס אליה טענה המאשימה כי בן דוד הודה אך ורק בעסקאות שבוצעו לאחר השעה 16:00 בשווי של מעל 200,000 ש"ח, בפער של 2-3 שניות בין ההוראות ובכיוון הפוזיציה. הנאשמים טוענים כי עדותו של בן דוד הייתה זהירה לאורכה ושיקפה את תפיסתו הסובייקטיבית וזכרונו לגבי האירועים. כך, בן דוד העיד כי בדרך כלל העסקאות המתואמות היו בשווי של 200,000 ש"ח בממוצע (פ/17.12.2017, עמ' 941-942) ולא הכחיש כי יכולות להיות עסקאות מתואמות שנעשו בשווי נמוך יותר – דוגמת עסקאות בשווי של כ-80,000 ש"ח ושל מתחת ל-100,000 ש"ח (פ.17.12.2017, עמ' 943-944; ת/131; פ/17.12.2017 עמ' 944-946, 957).