והנה קיי"ל מקרא ומסברא שבכל ספק אמרינן דין 'המוציא מחברו עליו הראיה', ואין להוציא מספק מהמוחזק.
אם כן יש לדון בזה בכל ספק שיש לבית הדין בעניין חיוב הכתובה מי נקרא ה'מוחזק'. שאלתינו עתה בגוונא שיש מצב שכזה המורה לכאורה שהאישה מפסדת כתובתה כגון בנידוננו שאין ספק מחד כי היא זו שעזבה את הבית, אולם יש לה אמתלא להצדקת מעשיה בעקבות אותו 'מכתב גירוש', אלא שאמתלא זו איננה מבוררת דיה שהרי הבעל טוען מנגד כי היא זו שבמעשיה הביאה אותו לשלוח את מכתבו האמור ולבקש לסיים את חייהם המשותפים. מעבר לכך. האישה אף הודתה כי הם המשיכו לבלות יחדיו לאחר מיכן, והבעל פנה אליה מספר פעמים לשוב לשלום בית אלא שהוא סרב לכתוב מכתב משפטי רשמי לבטל את קודמו (פרוטוקול הדיון מיום כ"ו בשבט תשע"ז 22.02.17 שורות 159-185) משכך, יש לבית הדין ספק האם 'הגירושין יצאו ממנה' והיא מפסידה את כתובתה או לא.
צדדי הספק הינם כיצד יש להתייחס למקרה זה, האם נימא שהבעל נחשב ל'מוחזק' בממונו, ואם כן כל עוד שלא הוכח מעל לכל ספק האמתלא של האישה, הרי שהיא נחשבת מספק למורדת ומפסידה את כתובתה, ואזי ייקבע כי 'הגירושין ממנה באו' ותפסיד את כתובתה מספק, שהרי היא זו שבאה להוציא ממון מהבעל המוחזק, והמוציא
--- סוף עמוד 150 ---
מחברו עליו הראיה. מאידך ייתכן לומר, שהאישה נחשבת 'מוחזקת' לנוכח שטר הכתובה הנמצא תחת ידה בו הבעל התחייב לה, ואיכא 'חזקת החיוב' שיש לבעל ליתן הכתובה לאשתו. וכל שלא הוכח והתברר בפנינו באופן ברור כי 'הגירושין ממנה באו', לא נוכל לפטור את הבעל מחיובו הברור בכתובת אשתו, ומספק בית הדין יחייבו בתשלום הכתובה שהרי כלל נקוט בידינו שאין ספק (פטורו של הבעל) מוציא מידי ודאי (חיובו של הבעל בכתובת אשתו).
מצינו בזה מחלוקת הפוסקים שעיקרה ושורשה עוד בראשונים.
המרדכי ביבמות (בפרק הבא על יבמתו אות נ"ב) כתב שהאישה היא זו המוחזקת בכתובתה. הנידון שם היה בספק מי מבין בני הזוג אשם בכך שלא זכו לפרי בטן. המרדכי שנה דבריו בזה בקידושין (אות נ"ב) ואף שילש דבריו בזה (בהלכות נידה דף א' טור ב') לגבי 'רואה דם מחמת תשמיש' וכתב שם בשם הראבי"ה וזה לשונו:
"ועוד מספק לא תפסיד כתובה דקיי"ל כבית שמאי דאמרינן שטר העומד להיגבות כגבוי".
בשו"ת מהרש"ם (חלק ג' סימן שנ"ג) הביא ראשונים נוספים מלבד המרדכי והראבי"ה הנ"ל הסוברים כן. הרא"ש (בבבא בתרא פרק ט' סוף סימן ג') מסיק כן לדינא וכן המהר"י קולון (שורש צ"ב), וכן הב"ח באבן העזר (סימן ט') והברכי יוסף (בחו"מ סימן י"ב סעיף ט"ו) הסיקו לדינא כי האישה נחשבת למוחזקת בכתובתה ואיננה מפסידה מספק. וכן כתב הרב "שמש ומגן" (חלק ב' חלק אבן העזר סימן כ"ה וחלק ג' אבן העזר סימן א') ובאוצר הפוסקים (סימן ע"ז עמוד י"ב) ואכמ"ל.