לאור האמור לעיל, לא הייתה קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים לעניין דרך ביטולו של שטר ההקדש. אשר למשמעות המשפטית, בדיון בבית המשפט קמא התייחס בא כוח המערערת לביטול השטר אך ורק לאור הקבוע בחוק הנאמנות, חוק אשר, כאמור, לא חל על שטר ההקדש נושא ערעור זה. מכאן שהמערערת כבולה בהסכמתה לעניין העובדות המתוארות בכתב התביעה, ובהן העובדה ששטר ההקדש בוטל כדין.
יתרה מזו, בעמ 4לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מציין בא כוח המערערת, כי -
"אחרי יפוי הכח, נרשמה הערת אזהרה, שולם מס רכישה, כל זאת היה הרבה לפני הגשת התביעה. נמנעתי להעברת הזכויות משום שהתיק התנהל בפני בית הדין הרבני.
הפעולות לא נעשו אחרי שהביעה רצונה לביטול ההקדש. היא הביעה רצונה בשנת . . .81" (ההדגשה שלי - י' מ').
מכאן, שבא כוח המערערת הסכים לעובדה שהמשיבה הביעה את רצונה לבטל את שטר ההקדש, והוא לא טען דבר לעניין המשמעות המשפטית של אותה הבעת רצון.
.21מן הראוי להדגיש בשלב זה, כי בהודעת הערעור טען בא כוח המערערת לעניין ביטול שטר ההקדש אך ורק בצורה כוללנית, לאמור:
"טעה בימ"ש קמא כשקבע שהקדש מחמת מיתה שנוצר בפני ביה"ד הרבני ניתן לייסד רק בצוואה. וככל צוואה גם הקדש מחמת מיתה ניתן לביטול ע"י המצווה".
בסיכומיו טען בא-כוח המערערת, כי בנושא ביטול שטר ההקדש חל חוק הנאמנות, והוא הדרוש להכרעה בסוגיה זו. לחלופין נטען על-ידיו, כי - "...גם אם מדובר בהקדש מחמת מיתה, אין מדובר בצוואה, ועל כן אין להזקק לדיני ביטול צוואה (סעיף 18(ג) לחוק הנאמנות)". משמע,
--- סוף עמוד 280 ---
אף בערעור שלפנינו לא התייחס בא כוח המערערת לדרך ביטולו של שטר הקדש, אשר הינו למעשה צוואה.
לאור האמור לעיל, לא הוכיחה המערערת, כי קביעתו של בית המשפט קמא, ששטר ההקדש בוטל כדין על פי הוראות חוק הירושה, שגויה.
.22נותר לי לדון אפוא בטענתה האחרונה של המערערת, לפיה יש לראות במתן ייפוי הכוח הבלתי חוזר משום ויתור על זכות המשיבה לחזור בה מן ההקדש. דין טענה זו להידחות.
כאמור, חל על שטר ההקדש נושא ערעור זה חוק הירושה, וזאת בשל העובדה שהשטר הינו למעשה צוואה. מכאן, שיש לבחון את ייפוי הכוח לאור הוראות חוק הירושה. סעיף 27(ב) לחוק קובע, כי "הוראת צוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה - בטלה". אמנם, הוראה זו לא חלה במישרין על שטר ההקדש, שכן אין בשטר כל הגבלה על זכותה של המשיבה לחזור בה מן ההקדש, אולם ניתן ללמוד ממנה לעניין תוקפו של ייפוי הכוח.