פסקי דין

דנ"מ 3760/20 בן ארי תל – רם פרויקטים בע"מ נ' גילי ויואל עזריה בע"מ - חלק 2

09 אוגוסט 2020
הדפסה

3. הזוכות והעירייה הגישו ערעורים נפרדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וביססו את טענותיהן על הגישה הקפדנית הנוהגת ביחס לערבויות במכרזים וכן על כך שנוסח תנאי המכרז מלמד על החובה להגיש ערבות בנקאית, להבדיל מהעתק שלה. כן נטען בערעורים כי כאשר מציע מותיר ברשותו את הערבות המקורית הוא עשוי לפעול מול הבנק לביטולה או לשינויה, ובכך נפגע השוויון במכרז.

4. ביום 26.5.2020 התקבלו ערעורי הזוכות והעירייה בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של השופט י' אלרון. השופטת ד' ברק-ארז, שכתבה את פסק הדין העיקרי, ציינה כי נקודת המוצא לדיון היא הגישה המחמירה של הפסיקה ביחס לפגמים בערבויות שצורפו להצעות במכרזים, ולפיה על דרך הכלל פגמים אלה יביאו לפסילת ההצעה ללא תלות במהות הפגם או בכוונת המציע. עם זאת השופטת ד' ברק-ארז הבהירה כי הפגם בערבות במקרה דנן – צירוף ההעתק במקום כתב הערבות המקורי – שונה מפגמים בנוסח הערבות שנדונו במקרים קודמים בבית משפט זה ועל כן הוסיפה ובחנה את הסוגיה לגופה. השופטת ד' ברק-ארז קבעה כי "אי-המצאת הערבות בפועל עשוי להותיר בידי המציע 'פתח מילוט' שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחתן של ההצעות", וזאת על ידי השבת כתב הערבות המקורי לבנק. עוד צוין כי המבקשת לא הציגה כל תשתית עובדתית לגבי הפרקטיקה הבנקאית בנושא זה – האם לצורך ביטול הערבות נדרשת הסכמה בכתב מצד המוטב או שמא החזרת המקור כשלעצמה עשויה במקרים מסוימים ללמד על הסכמת המוטב. השופטת ד' ברק-ארז הוסיפה וקבעה כי ההקלה על האפשרות לביטול חד-צדדי של הערבות מהווה הפרה של השוויון בין המשתתפים במכרז ומשכך מדובר בפגם שלא ניתן להכשירו, בהתאם להלכה בעניין זה ונוכח חשיבותו של עקרון השוויון בדיני המכרזים. לצד זאת, השופטת ד' ברק-ארז קבעה כי גם נוסח תנאי המכרז, לפיו על המציע להגיש ערבות בנקאית ולצרפה להצעתו, מלמד כי המציע אינו נדרש רק להציג ראיות להזמנת הערבות הבנקאית, אלא עליו להמציאה בפועל, ואין כל אזכור לכך שניתן להגיש העתק של כתב הערבות חלף כתב הערבות המקורי. לבסוף ציינה השופטת ד' ברק-ארז כי מתן אפשרות להגשת העתק של ערבות ללא היתר מפורש לכך עלולה להכביד על עבודת ועדת המכרזים שתידרש להתמודד עם שאלות רבות בהקשר זה, ואף בכך יש הצדקה לקבלת הערעורים.

המשנה לנשיאה ח' מלצר הצטרף לטעמיה של השופטת ד' ברק-ארז והוסיף כי די בכך שהפגם שנפל בערבות עשוי להעניק למציע יתרון דיוני על פני מציעים אחרים כדי להביא לפסילת ההצעה. המשנה לנשיאה ציין בהקשר זה כי הותרת הערבות המקורית בידי המציע עלולה לאפשר למציע שאינו תם לב "להביא לביטולה של הערבות, או לפגום בה באמצעים שאינם ראויים" ומקלה עליו לבצע מניפולציה בכתב הערבות. זאת, "גם אם בסיומו של הליך משפטי – אילו התקיים, הבנק היה מחויב לכבד את הערבות". המשנה לנשיאה הדגיש כי המבקשת – בתור העותרת בהליך שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי – לא עמדה בנטל הבאת הראיות ובנטל השכנוע בכל הנוגע לקיומה של פרקטיקה בנקאית השוללת את האפשרות לביטול הערבות על ידי החזרת כתב הערבות המקורי לבנק.

עמוד הקודם12
34עמוד הבא