תא (ת"א) 30851-01-16 חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 30851-01-16 חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ ואח'

30 יולי 2020

לפני כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

התובעת
חבס השקעות (1960) בע"מ
ע"י ב"כ ממשרד גיסין ושות', עורכי דין
מרחוב הברזל 38B תל אביב 69710
טל': 03-7467777; פקס: 03-7467000

ו/או עוה"ד נאור-גרשט, עורכי דין
מרח' ויסוצקי 6, תל אביב
טל': 03-5447404; פקס: 03-5447405

נגד

הנתבעים
1. ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ
2. הרצל חבס ייזום (2005) בע"מ
3. יוסף חבס ייזום (2005) בע"מ
4. יוסף חבס אחזקות בע"מ
נתבעים 1-4 ע"י ב"כ אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'
שכתובתם למסירת כתבי בי-דין היא בגן הטכנולוגי,
בנין 1 כניסה ג', דרך אגודת ספורט הפועל 1, מלחה,
ירושלים, מיקוד 92149
טל': 02-5607607; פקס: 02-5639948
5. אקס טי נדל"ן בע"מ
6. הרצל חבס
7. יוסף חבס
8. נויה חבס
9. זמיר סופר
10. חיים ברזילי
11. יצחק לוטן
12. יוסף רוזן
13. שמעון יגאל מזרחי
14. איתן בן אליהו
15. רונן עקביה
16. שחר קליין
נתבעים 5-16 ע"י ב"כ עו"ד נדב ויסמן ו/או דניאל צרוניצר-יעקב ו/או אורי גולדפריד ו/או אח'
ממשרד מיתר ליקוורניק גבע לשם טל, עורכי דין
מדרך אבא הלל סילבר 16, רמת גן 525068
טל': 03-6103100; פקס: 03-6103111

פסק דין

תוכן עניינים

פתח דבר 3
הצדדים 5
רקע והשתלשלות האירועים 7
טענות הצדדים 12
טענות התובעת 12
טענות הנתבעים 1–4 22
טענות הנתבעים 5–16 28
דיון והכרעה 39
האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות, ואם כן – האם יש מקום לחייבם בגין כך? 39
חובת הזהירות, כלל שיקול הדעת העסקי ופטור 39
האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות עת קיבלו את ההחלטה להמשך ולתמוך בהשקעה ב-NSI? 45
סיכום ביניים – האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות? 67
תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בענייננו 68
תחולת הפטור 70
למעלה מן הצורך – אין להטיל על נושאי המשרה אחריות באופן אוטומטי נוכח כישלונה של החברה, שכן הטלת אחריות זו היא בדמות "חוכמה בדיעבד" 71
הטענות לפי סעיף 374 לפקודת החברות 72
בשולי הדברים – למי זכות התביעה? 78
האם יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבעלי המניות? 83
האם בוצעה חלוקת דיבידנד אסורה לפי סעיף 302 לחוק החברות, והאם יש מקום להטיל אחריות על נושאי המשרה או בעלי המניות בגין ביצועה? 101
מן הכלל אל הפרט: האם בוצעה חלוקה אסורה בענייננו? 107
תחולת כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקת דיבידנד 113
סוגיות נוספות 115
המחאת זכויות התביעה של הנושים לידי המפרק 115
שינוי החזית והרחבתה 123
סוף דבר 127

פתח דבר
1. לפניי תובענה שהגישה חבס השקעות (1960) בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה או התובעת), באמצעות מפרקה (במשותף), עוה"ד גיא גיסין (להלן: המפרק), שבה עתר המפרק להרמת מסך ההתאגדות של החברה בהתאם להוראות סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות, התשנ"ט–1999, ולחיוב הנתבעים 1–7, בעלי המניות בחברה (להלן: בעלי המניות), יחד ולחוד, בחובות החברה עד לסך של 120,000,000 ש"ח (להלן: סכום התביעה), וזאת בגין ניהול של החברה לכאורה אגב נטילת סיכונים בלתי סבירים בניהול ענייניה ובכל הנוגע ליכולתה לפרוע את התחייבויותיה במהלך התקופה שבין 01.01.2012 ל-30.06.2013 (להלן: תקופת התביעה), ובאופן שהוביל לקריסתה; וכן לחיוב הנתבעים 6–16, נושאי המשרה בחברה (להלן: נושאי המשרה), בסכום התביעה, יחד ולחוד, הן מכוח סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג–1983, הן מכוח סעיפים 252–253 לחוק החברות, וזאת בשל הפרה לכאורה של חובת הזהירות וניהול רשלני, מסוכן, בלתי סביר ובלתי הוגן של ענייני החברה ושל נכסיה במהלך תקופת התביעה.
לחלופין עתר המפרק לחיוב נושאי המשרה בפיצוי קופת הפירוק של החברה, לפי הוראות סעיף 374 לפקודת החברות, בסך אשר ישקף את הנזק שנגרם עקב תשלום סך של 90 מיליון ש"ח בחודש דצמבר 2012 למחזיקי איגרות החוב של החברה מסדרה 3. זאת, היות שכבר במועד התשלום היה לכאורה על נושאי המשרה לדעת כי לא יעלה בידי החברה לפרוע את מלוא התחייבויותיה כלפי כלל הנושים שלה בהגיע מועד תשלומן.
לחלופי חלופין עתר המפרק לחיוב הנתבעים כולם, נושאי המשרה ובעלי השליטה, לשלם לתובעת סך של 12 מיליון ש"ח (נומינלי) בגין חלוקת דיבידנד אסורה לכאורה שבוצעה בחודש מאי 2012 ואשר לכאורה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון, בהתאם להוראות סעיף 302 לחוק החברות.
2. התובענה הוגשה בהתאם להחלטתו של כבוד הנשיא איתן אורנשטיין בתיק פר"ק 5937-10-13 (להלן: תיק הפירוק), בהתבסס על ממצאי דוח המפרק כפי שהוגשו לבית המשפט של הפירוק ביום 04.01.2016 (צורף כנספח 1 לכתב התביעה; להלן: דוח המפרק), וכן על יסוד חוות דעת מומחה מאת רואה החשבון אמיר סוראיה (צורפה כנספח 2 לכתב התביעה; להלן: רו"ח סוראיה וחוות דעת סוראיה, בהתאמה).
3. ביסוד ההליך דנא עומדת הלכה למעשה שאלה מרכזית אחת, והיא – האם החלטתם של קברניטי החברה להשקיע במניה של קרן הולנדית להשקעות בנדל"ן (REIT), בהיקף ובאופן שבו בוצעה ההשקעה, הייתה מהלך עסקי בלתי סביר החורג מן החובות המוטלות עליהם על פי דין אם לאו.
4. הדיון בשאלה זו מעורר שאלה אחרת, והיא מה הוא היקף האחריות שניתן לייחס לנתבעים, קודם לנושאי המשרה ואחר כך לבעלי המניות – ולכל אחד מהם, בהתאם לדינים הרלוונטיים לתפקידם, וזאת הן במישור המשפטי הן במישור המעשי.
5. כדי להכריע בסוגיה המרכזית הניצבת במרכזו של הליך זה, דנתי והכרעתי בכמה שאלות העומדות בליבת המחלוקת בין הצדדים, כפי שיפורט להלן:
א. האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, ואם כן, האם התגבשו התנאים להטלת אחריות אישית עליהם?
בתוך כך, נדרשתי לסוגיית תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי וכן תחולתו של הפטור אשר העניקה להם החברה, וכן נדרשתי לשאלה אם יש מקום לשלול הגנות אלו בענייננו, אם אכן הופרה החובה כאמור.
ב. האם יש מקום בנסיבות העניין ועל פי הוראות הדין והפסיקה להורות על הרמת מסך ההתאגדות בין החברה ובין בעלי מניותיה, ולחייבם במלוא חובותיה של החברה?
ג. האם יש מקום לחייב את נושאי המשרה בגין ה"נזק" שנגרם לחברה עקב פירעון חובם של מחזיקי האג"ח מסדרה 3 של החברה, מהו היקפו של הנזק הנטען, ולמי שייכת עילת התביעה בגינו?
ד. האם חלוקת הדיבידנד שבוצעה היא חלוקה אסורה כמשמעה בחוק החברות?
6. אגב הכרעתי בשאלות ה"ליבה" כאמור, התעוררו כמה שאלות משנה, חלקן כאלה שהוכרעו זה מכבר בפסיקה, וחלקן עודן תלויות ועומדות או טרם הובאו לפני בית המשפט העליון בנסיבות זהות לאלו שלפניי. אך גם מקום שלא הכרעתי על יסודן, נדרשתי לניתוח הנכון בראות עיניי של המצב המשפטי הקיים והרצוי באותו הקשר, ובכלל זאת:
א. האם מפרק, כמי שבא בנעלי החברה, יכול מבחינה עיונית ומשפטית לעתור לסעד של הרמת מסך בינה לבעלי מניותיה?
ב. האם לצורך הרמת מסך בין החברה לבעלי המניות, מבקש הסעד יכול להסתמך הלכה למעשה על אותה מסכת מעשים ועובדות אשר מיוחסות לאותם גורמים תחת כובעם כנושאי משרה?
ג. אם ייקבע שחלוקת הדיבידנדים היא חלוקה אסורה, האם היא יכולה לחסות תחת הגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי?
ד. האם חובת הזהירות של דירקטורים היא כלפי החברה בלבד או שמא גם כלפי נושיה (וכפועל יוצא מכך, למי זכויות התביעה)?
ה. מהי נפקותה של המחאת זכויות התביעה של מחזיקי איגרות החוב למפרק החברה, והאם מבחינה משפטית קיימת התשתית בדין לעשות כן לשאלה זו, שנכון לעת זו טרם ניתן לה מענה מלא בדין ובפסיקה, נדרשתי בבחינת למעלה מן הצורך.
7. משעה שעמדתי על עיקרי השאלות הניצבות לפניי, אעבור לדון בהן ביתר פירוט.
הצדדים
8. התובעת, חבס השקעות (1960) בע"מ (בפירוק), התאגדה בישראל בשנת 1960, ומאז שנת 1993 היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב. בתחילת דרכה עסקה החברה בהקמת פרויקטים של יזמות בנייה והקמת יחידות מגורים בישראל.
9. בענייננו תביעת החברה מוגשת באמצעות עורכי הדין גיא גיסין וגיל אורן, שמונו למפרקיה הזמניים של החברה בחודש אוקטובר 2013 ולאחר מכן למנהליה המיוחדים, ובהמשך לכך למפרקיה הקבועים בתיק הפירוק.
10. הנתבעים 7–1 הם בעלי מניות השליטה בחברה בתקופת התביעה, בחלוקה הזאת:
א. נתבעת 1, ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ, החזיקה נכון ליום 28.02.2013 ב-11.43% מהמניות ומזכויות ההצבעה בחברה, והיא מצויה בשליטת מר ברוך חבס, ששימש יושב ראש הדירקטוריון עד לחודש נובמבר 2007;
ב. נתבעת 2, הרצל חבס ייזום (2005) בע"מ, החזיקה נכון ליום 28.02.2013 22.76% מהמניות ומזכויות ההצבעה בחברה, ובעל השליטה בה הוא הנתבע 6, מר הרצל חבס;
ג. הנתבעות 3 ו-4, יוסף חבס ייזום (2005) בע"מ ויוסף חבס אחזקות בע"מ, הן חברות פרטיות שהחזיקו יחד נכון ליום 28.2.2013 ב-5.59% מהון המניות ומזכויות ההצבעה בחברה. בעל השליטה בשתיים הוא הנתבע 7, מר יוסף חבס;
ד. הנתבעת 5, אקס טי נדל"ן בע"מ, רכשה בדצמבר 2007 כ-15.3% ממניות החברה. בהמשך הגדילה את השקעתה, כך שנכון ליום 28.02.2013 החזיקה ב-23.07% מהון המניות ומזכויות ההצבעה בחברה.
ה. גם הנתבעים 6 ו-7, שתפקידיהם יפורטו להלן, שימשו בתקופת התביעה בעלי השליטה בחברה.
11. הנתבעים 6–16 שימשו נושאי המשרה בתקופת התביעה, כדלקמן:
א. הנתבע 6, מר הרצל חבס, כיהן כדירקטור בחברה מיום 01.01.1985. בתקופה שמ-9 בנובמבר 2004 ועד 18 בנובמבר 2007 שימש מנכ"ל החברה ולאחר מכן שימש יו"ר הדירקטוריון. נוסף על כך כיהן הרצל חבס כיו"ר הדירקטוריון של NSI ההולנדית (כהגדרתה להלן) וכדירקטור בחברות הבנות של התובעת בישראל ומחוצה לה;
ב. הנתבע 7, מר יוסף חבס, כיהן כדירקטור בחברה במהלך תקופת התביעה;
ג. הנתבעת 8, גב' נויה חבס, היא בתו של ברוך חבס ואחותו של הרצל חבס, ושימשה דירקטורית בחברה מיום 30.03.1998 ועד ליום 07.01.2013. עד תום שנת 2009 עבדה בנתבעת 2 והעניקה לה שירותים.
ד. הנתבע 9, מר זמיר סופר, כיהן כדירקטור חיצוני בחברה וכחבר ועדת הביקורת והוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 21.01.2010. סופר הוא רואה חשבון בהשכלתו.
ה. הנתבע 10, מר חיים ברזל, כיהן כדירקטור בחברה וכחבר בוועדת הביקורת שלה החל מיום 03.09.2007.
ו. הנתבע 11, מר יצחק לוטן, כיהן כדירקטור וכחבר הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 21.01.2010. לוטן מונה לדירקטור מטעמה של הנתבעת 5, וזאת נוכח תפקידו כסמנכ"ל הכספים של עופר הולדינגס גרופ בע"מ (חברת האם של הנתבעת 5).
ז. הנתבע 12, מר יוסי רוזן, מונה ביום 18.06.2008 לדירקטור בחברה מטעם הנתבעת 5, בהיותו מנכ"ל עופר אחזקות, מנכ"ל החברה לישראל בע"מ, יו"ר דירקטוריון בתי זיקוק לנפט בע"מ ודירקטור בכימיקלים לישראל בע"מ. כמו כן במהלך 2011 החזיק רוזן ב-0.04% ממניות החברה.
ח. הנתבע 13, מר שמעון מזרחי, כיהן כדירקטור בחברה וכחבר בוועדת התגמול שלה מיום 26.08.2009.
ט. הנתבע 14, מר איתן בן אליהו, כיהן כדירקטור חיצוני בחברה וכחבר ועדת הביקורת, ועדת התגמול והוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 03.09.2007.
י. הנתבע 15, מר רונן עקביה, שימש מנכ"ל החברה מיום 01.04.2011 ולאורך תקופת התביעה.
יא. הנתבע 16, מר שחר קליין, כיהן כסמנכ"ל הכספים של החברה וכאחראי לניהול הסיכונים.
רקע והשתלשלות האירועים
12. ברבות השנים יזמה התובעת ובנתה ברחבי ישראל פרויקטים רבים של בנייה למגורים. בשנת 2007 החלה החברה למקד את פעילותה באירופה, ובמסגרת זו ביצעה השקעות בסך של 1,700,000,000 ש"ח. 60% מהסך האמור הושקעו ברכישת 20.5% ממניותיה של קרן ה-REIT Nieuwe Steen Investments N.V., חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך באמסטרדם ועוסקת בהשקעות בנכסי נדל"ן מניב בהולנד, בבלגיה ובשווייץ, וכן בחברות המחזיקות נדל"ן בגרמניה (להלן: NSI); ואילו היתרה (40%) הושקעה בנכסים מניבים בגרמניה ובשווייץ.
חלק מהשקעות אלה מומנו באמצעות גיוס הון מקרב הציבור בשנים 2005–2012, בסך של 973,493,000 ש"ח (שווי נקוב במועד ההנפקה) בשלוש סדרות אג"ח שונות, הנושאות ריבית שנעה בין 3.6% ל-5.5%. התשלום האחרון לאיגרות החוב מסדרה 4 יועד לשנת 2018.
לשם הבטחת מלוא התחייבויותיה של החברה כלפי הנאמן למחזיקי איגרות החוב מסדרה 4, העניקה החברה שעבודים על החזקותיה בחברת הבת ההולנדית Habas Star B.V. (להלן: חבס סטאר) וכן על התקבולים בגינן, בהיקף של 120% לפחות מאיגרות החוב.
13. חברת נכדה של התובעת, Habas Tulip N.V (להלן: חבס טוליפ), רכשה את מניות NSI. למימון הרכישה גייסה התובעת כספים משני מקורות שונים: האחד, איגרות חוב שלה שהונפקו לציבור; האחר, הלוואה של 81.6 מיליון אירו שנטלה חבס סטאר לתקופה של שנה וחצי, מובטחת בשעבוד ראשון בדרגה על מניות NSI ועל תקבולי הדיבידנד מהן.
14. הלוואה זו פרעה החברה במועדה, והיא הוחלפה באמצעות מימון שנתן קונסורציום בנקאי המורכב משני בנקים זרים (להלן: הקונסורציום הבנקאי או הקונסורציום). כך, בחודש יולי 2008 נטלה חבס טוליפ מהקונסורציום הלוואה בסך של 60 מיליון אירו לתקופה של שלוש שנים, שנשאה ריבית יוריבור בתוספת 2.25% (מקובעת בעסקת הֶחלף, swap) רבעונית (להלן: ההלוואה הראשונה).
אמות המידה הפיננסיות שנקבעו בהסכם ההלוואה חייב ושכאשר יעלה היחס בין ההלוואה לשווי מניות NSI מעל ל-50% (להלן: יחס כיסוי הבטוחה), יחייב הקונסורציום את חבס טוליפ להשלים את הבטוחה כדי להחזיר את יחס ההלוואה לקבוע בהסכם, בין באמצעות העברת כספים לחשבון פיקדון ובין באמצעות רכישת מניות נוספות.
כמו כן התחייבה חבס סטאר לפעול במיטב המאמצים בשביל ליתן לחבס טוליפ מימון מספק לביצוע התשלום מוקדם ככל שניתן. נטילת ההלוואה לא דווחה לבורסה לניירות ערך.
15. ביום 21.05.2010 חתמה חבס טוליפ על הסכם להארכת תקופת ההלוואה בשלוש שנים נוספות (עד לחודש יולי 2014), אגב שיפור מסוים בתנאי הריבית. באותו המועד עמדה יתרת קרן ההלוואה על כ-50 מיליון אירו, ולקבוצה הועמד קו אשראי נוסף בסך של 10 מיליון אירו. לתנאי של יחס כיסוי הבטוחה בהלוואה הראשונה נוספה אמת מידה שלפיה יחס הכיסוי בין הדיבידנדים המתקבלים מ-NSI לריבית המשולמת על ההלוואה (להלן: יחס כיסוי הריבית) לא יפחת מ-2 בשנה הראשונה ומ-2.5 לאחר מכן. נטילת הלוואה זו דווחה לבורסה ביום 23.05.2010.
16. בשנת 2011 החלה מניית NSI לסבול מתנודתיות ניכרת, מהרעות במצבם הפיננסי של קרן הנדל"ן ושל נכסיה ומיחס מינוף גבוה. כל אלה באו לידי ביטוי גם בירידת שווי השוק של NSI. חרף דברים אלה, בחודשים מארס ויולי 2011 חילקה החברה דיבידנד לבעלי המניות בסך של 55 מיליון ש"ח.
17. במהלך אותה שנה עברה NSI הליך מיזוג עם קרן ה-REIT ההולנדיתVastNed Offices/Industrial VWNN.AS, הליך שהביא לכך שמספר הנכסים שניהלה החברה הממוזגת היה גדול באופן משמעותי מאלו שניהלה NSI לבדה, אך גם הוביל לעלייה ביחס המינוף של NSI.
18. בשנת 2012 התרחשה שורת אירועים משמעותיים בחיי התובעת: הורחבה סדרה 4 של אג"ח החברה וגויס סך של 55.5 מיליון ש"ח ברוטו; חולק דיבידנד בסך של 12.049 מיליון ש"ח; מומשו נכסים בשווייץ בחודשים מאי–יולי, באופן שהניב לחברה עודף תזרימי של כ-80 מיליון ש"ח; נלקחה מבנק הפועלים הלוואה של 25.5 מיליון ש"ח באמצעות שיא גולף בע"מ, חברת בת שהחברה מחזיקה ב-60% ממניותיה, הלוואה שכנגדה שועבדו זכויות שיא גולף בנכס נדל"ן בקיסריה ושהתובעת העמידה לה ערבויות; ניטלה מבנק לאומי הלוואה של 30 מיליון ש"ח לתקופה של שנה, שכנגדה הועמד פיקדון בגובה מחצית סכומה, שנשא ריבית נמוכה יותר מהריבית על ההלוואה (הסכם הלוואה זה לא דווח לציבור); וכן נערך דוח בדבר יכולותיה הפיננסיות של החברה מטעם חברה השייכת לפירמת הייעוץ גיזה זינגר אבן.
בחודש אוקטובר 2012 השלימה חבס טוליפ מהלך של מימון מחדש, כך שיתרת קרן ההלוואה, אשר עמדה באותו המועד על 55 מיליון אירו, הוארכה בשנתיים ושלושה חודשים נוספים עד אוקטובר 2016. כמו כן הועמד לחבס טוליפ קו אשראי נוסף למשיכה עד לסך של 5 מיליון אירו למימון השקעה נוספת במניית NSI. זאת ועוד: תוך כדי מהלך המימון מחדש אושרו ההתניות (הקובננטים) של יחס כיסוי הבטוחה והוחלו גם על קו האשראי החדש.
19. על פי תנאי ההלוואה שתוארו לעיל, בכל פעם שיחס כיסוי הבטוחה עלה על 50% נדרשה חבס טוליפ להתגייס כדי להשלים את יחס כיסוי הריבית, אם בהפקדת כספים לפיקדון המשועבד ואם ברכישת מניות נוספות. בתוך כך, ונוכח ירידת מחירה של מניית NSI בתקופה הרלוונטית, השלימה הקבוצה את הפיקדון המשועבד לקונסורציום לסך של 18.7 מיליון אירו. כל זאת – בזמן שהמשיכה לרכוש מניות של NSI ולהגדיל את קווי האשראי שלה.
בסך הכול, בפרק זמן של שנתיים, השקיעה הקבוצה כ-19 מיליון אירו לטובת השלמתו של הפיקדון המשועבד ועוד כ-14 מיליון אירו לשם שמירה על יחס כיסוי הבטוחה באמצעות רכישה של מניות NSI, לרבות המרת זכאות לדיבידנד שהיקפו 8 מיליון אירו ממזומן למניות NSI.
נוסף על כך בסוף חודש דצמבר 2012 פרעה החברה את התשלום החמישי והאחרון בגין איגרות החוב מסדרה 3, בסך של 90 מיליון ש"ח.
20. ב-2013 אירעו אירועים משמעותיים נוספים בחיי החברה:
א. במחצית הראשונה של השנה העבירה הקבוצה לפיקדון בקונסורציום הבנקאי סך של כ-30 מיליון ש"ח לצורך השלמת הבטוחה בהשקעה במניית NSI בשל ירידת מחירה בכ-17%;
ב. התובעת לוותה מחברת מאיר נדל"ן, שותפתה בהחזקה בחבס סטאר, סך 2.5 מיליון אירו לצורך עמידה ביחס כיסוי הבטוחה לקונסורציום לתקופה של חודש וחצי, בריבית שנתית של 12% ובקדימות על החזרי ההלוואה על פני נושים אחרים, וערבות של החברה;
ג. ביום 14.03.2013 לוותה התובעת 1.3 מיליון אירו ממאיר נדל"ן בריבית שנתית של 12% ובריבית פיגורים של 5%;
ד. ביום 04.03.2013 לוותה התובעת, באמצעות חברת הבת חבס השקעות בשרון בע"מ, סך של 15 מיליון ש"ח מקבוצת אחים נאווי בע"מ.
21. בחודש מארס, לאחר שנמשכו הירידות בשווי מניית NSI, נקלעה החברה לסביבת חדלות פירעון. ביום 12.03.2013 פרסמה החברה דיווח מיידי בבורסה לניירות ערך על כך שקיימים ספקות משמעותיים בדבר יכולתה של החברה לפרוע במלואם ובמועדם את תשלומי הקרן והריבית של איגרות החוב מסדרות 4 ו-12 של החברה הקבועים לתשלום לחודש מאי ואוגוסט 2013.
22. בחודש אוקטובר 2013 ניתן כנגד החברה צו פירוק זמני בהסכמה, ובהמשך צו פירוק קבוע לפיו מונו עורכי הדין גיא גיסין וגיל אורן למפרקי החברה בתיק הפירוק.
23. בעקבות האירועים המתוארים לעיל הוגשו כמה בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד החברה ונושאי המשרה השונים בה:
א. בחודש אוקטובר 2013 הוגשה בקשה לאישור בת"צ 29520-03-13 נגד החברה, מר הרצל חבס ומר רונן עקביה, זאת בעילות שעניינן אחריות המשיבים בגין נזקים שנגרמו לחברי הקבוצה עקב הימצאות פרט מטעה בדיווח לבורסה לניירות ערך בכל הקשור למצבה של החברה במועד הגעתה לסביבת חדלות הפירעון.
ביום 19.01.2014 הורה השופט (כתוארו אז) אורנשטיין כי אין מקום להמשך בירור ההליכים כנגד החברה, והיא נמחקה מהתביעה. ביום 19.07.2015 אושרה בקשת האישור (להלן: תביעת חבס הראשונה).
ב. ביום 22.07.2015 הוגשה בקשה לאישור נוספת נגד חבס, עקביה ומשיבים נוספים באותו העניין בת"צ 45948-07-15 (להלן: תביעת חבס השנייה) ולבקשת הצדדים הדיון בהן אוחד בהתאם להחלטתי מיום 06.09.2016.
ביום 19.03.2017 אושר הסדר פשרה בין המבקשים לבין חבס ועקביה, אשר איגד בתוכו את תביעת חבס הראשונה ותביעת חבס השנייה, ומכוחו שילמו חבס ועקביה פיצוי לחברי הקבוצות בסך של 975,000 דולר ארה"ב (סכום שהיה שווה באותה העת ל-3,705,000 ש"ח).
ג. ביום 28.04.2013 הוגשה בקשה לאישור נוספת בת"צ 29437-04-13 כנגד החברה, חבס, דירקטורים בחברה ועקביה, בשם בעלי איגרות החוב מסדרה 4, בטענה כי היה על החברה לדווח על פירעון חלקי של הלוואת בעלים על ידי חבס סטאר בסך של למעלה מ-10 מיליון אירו, שכן היה בפירעון הלוואה זו כדי להוות מידע מהותי לכל מי שעמד לרכוש אג"ח מסדרה זו (להלן: תביעת חבס השלישית).
ביום 24.08.2015 אושרה בקשת האישור, ואילו ביום 23.01.2019 אושר הסדר פשרה שמכוחו שולמו לחברי הקבוצה פיצויים בגובה 4.04 מיליון ש"ח.
24. ביום 03.03.2014 נכנס לתוקפו צו הפירוק והמפרקים מונו למנהליה המיוחדים של החברה ולאחר מכן כמפרקים קבועים. בתוקף תפקידם ערכו המפרקים חקירות שונות, שבעקבותיהן ניתן ביום 10.01.2016 אישור בית המשפט של הפירוק בתיק הפירוק לפתיחת ההליכים בשם החברה נגד בעלי המניות ונושאי המשרה. מכאן התביעה שלפניי.
טענות הצדדים
טענות התובעת
25. כאמור לעיל, בכתב התביעה עתרו המפרקים, בשם התובעת, לסעדים הללו:
א. להרים את מסך ההתאגדות של החברה ולחייב את בעלי השליטה בחברה, יחד ולחוד, בחובות החברה עד לסך של 120,000,000 ש"ח, וזאת מאחר שהם ניהלו את החברה תוך נטילת סיכונים בלתי סבירים במהלך התקופה שבין 01.11.2012 ועד ליום 30.06.2013, באופן שהוביל לקריסתה;
ב. נוסף על כך לחייב בסכום זה גם את נושאי המשרה, יחד ולחוד, הן מכוח סעיף 374 לפקודת החברות, הן מכוח סעיפים 252–253 לחוק החברות, וזאת בשל הפרת חובת הזהירות, ניהול רשלני, מסוכן, בלתי סביר ובלתי הוגן של ענייני החברה בתקופת התביעה;
ג. לחלופין, לחייב את הנתבעים 6–16 לפצות את קופת הפירוק של החברה בהתאם להוראות סעיף 374 לפקודת החברות, בסך אשר ישקף את הנזק שנגרם כתוצאה מתשלום 90 מיליון ש"ח בחודש דצמבר 2012 למחזיקי איגרות החוב של החברה מסדרה 3, היות שכבר במועד ביצוע התשלום היה על נושאי המשרה לדעת כי לא יעלה בידי החברה לפרוע את מלוא התחייבויותיה כלפי כלל נושיה;
ד. לחלופי חלופין, עותרת התובעת לחייב את הנתבעים כולם, הן בעלי השליטה בחברה, הן נושאי המשרה, לשלם לתובעת סך של 12 מיליון ש"ח (נומינלי) בגין חלוקת דיבידנד אסורה שבוצעה בחודש מאי ואשר לא עמדה במבחן יכולת הפירעון כדין.
26. לטענת התובעת, השקעת החברה במניית NSI, באופן שבו החזקה זו הפכה לנכס העיקרי של החברה בתקופת התביעה, ושהביאה, לטענתה, לחיסול ההון העצמי של החברה ולריתוק כספים ניכרים לטובת המשך החזקתה במניה מבלי לבחון חלופות כלשהן, עולה כדי התנהלות רשלנית. החלטות אלה הביאו כ"תסריט ידוע מראש" לקריסת החברה תוך הותרת חוב אדיר בגובה 532 מיליון ש"ח לנושיה – שהם מחזיקי אג"ח מהציבור (פס' 1–3 לסיכומי התובעת).
27. התובעת ביקשה לציין כי לצד אישור הגשת התביעה על ידי בית המשפט של הפירוק, אשרר בית המשפט של הפירוק את החלטת 99.9% מהנושים להמחות את מלוא זכויותיהם לידי מפרקי החברה, כך שעניינה של תביעה זו, מבחינה פורמלית, הוא גם בזכויות נושי החברה ובהפסדם הכספי הניכר (פס' 10 לסיכומי התובעת).
הטענה בדבר המבנה הפיננסי של החברה שיצר תלות מוחלטת בביצועי NSI
28. כאמור לעיל, עיקר השקעתה של התובעת בתקופת התביעה הייתה החזקה ב-20.5% ממניית NSI, וזאת לאחר סיומם של פרוייקטי יזמות נדל"ן בישראל. כך, ההשקעה ב-NSI היוותה 56% ממאזן החברה באופן שבו תזרימי הדיבידנדים מ-NSI הפכו לחלק הארי של הכנסות החברה. לטענת התובעת, הנתבעים לא הצליחו להוכיח כיצד הטענה בדבר השקעה מבוזרת כביכול מתיישבת עם העובדה כי הנכס המוחזק הוא מניה פיננסית בודדה (פס' 11–16 לסיכומי התובעת).
29. זאת ועוד, התובעת טוענת כי רכישת מניית NSI נעשה באמצעות מימון בשלושה מדרגי חוב: (1) אג"ח שגויס מהציבור בישראל בסך של 452 מיליון ש"ח במהלך שנת 2012; (2) נטילת הלוואה מהקונסורציום הבנקאי; (3) חוב שנטלה NSI לרכישת נכסיה. מדובר למעשה, כעולה מחוות דעת רו"ח סוראיה, במינוף כפול בתחום הנדל"ן המניב ומינוף משולש בהשקעת NSI.
יתר על כן, ההלוואה שנטלה חבס טוליפ הותנתה, כמפורט לעיל, בשמירה על יחס הלוואה לשווי הנכס במסחר בבורסה בהולנד. מבנה זה, לטענת התובעת, הביא לכך שכל ירידה ביחס ה-Loan to Value (LTV) חייבה שעבוד מיידי של כספים, אחרת יש לקונסורציום הבנקאי זכות להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי – וזו הייתה נקודת התורפה העיקרית במבנה המימון, אשר הביאה לשעבוד של כ-100 מיליון ש"ח לשם שמירה על יחס ההלוואה (פס' 17–19 לסיכומי התובעת).
30. לצד מבנה הרכישה הממונף, גם NSI עצמה סבלה משורה של הרעות פיננסיות בביצועיה במהלך תקופת התביעה ואף קודם לכן, במספר דרכים:
(1) מחיקות ערך בנכסיה – לרבות ירידת שווי של 146 מיליון אירו בשנת 2012;
(2) הון חוזר שלילי משמעותי;
(3) תהליך מיזוג ועליה ביחס המינוף של NSI, שהאמיר בשנת 2012 ל-58.2% – שיעור העולה כדי פסע ממגבלת החלוקה הקבועה בדין ה-FBI (60%), שהייתה מונעת מ-NSI לחלק דיבידנדים.
כתוצאה מכך, NSI הצהירה על כוונותיה לפעול להורדת יחס המינוף, מהלך שהיה מחייב אי חלוקת דיבידנדים או מכירת נכסים – אך החברה לא בחנה את השלכות מהלכים אלה עליה ועל שווי השקעתה;
(4) שוק משברי ושיעורי תפוסה נמוכים;
(5) צניחת מחיר המניה – מה שלטענת התובעת היה התרחיש הסביר ולא תרחיש בלתי צפוי. כך, בחוות הדעת מטעם הנתבעים, שנערכה על ידי פרופ' יורם עדן (להלן: פרופ' עדן), נאמר כי מחיר מניית NSI ירד בשנת 2012 ב-38%, אך מאוחר יותר הודה לכאורה פרופ' עדן כי מחיר המניה ירד ב-44%, ועוד התברר כי בשנת 2011 ירד מחיר המניה ב-36.9%. אם כן, הגם שלטענת התובעת סמנכ"ל הכספים הודה בעדותו כי ההתייחסות למחיר מניית NSI הייתה כל הזמן על השולחן, הנתבעים לא שקלו מעולם את החשש מהמשך צניחת מחיר המניה (פס' 20–30 לסיכומי התובעות).
הטענה בדבר הפער בין שווי השוק לשווי הספרים, אשר הביא לכך שלחברה לא היה הון עצמי
31. התובעת טוענת כי הירידה המתמשכת במחיר השוק של מניית NSI הובילה לפער ניכר בין השווי המאזני (החשבונאי) שנכלל בדוחותיה הכספיים של החברה לבין השווי ההוגן. חרף דברים אלה, ועל אף העובדה ש-NSI נסחרה בשוק ההון המשוכלל בהולנד, החברה עשתה שימוש בתקן חשבונאי שאפשר לה לרשום בדוחותיה הכספיים את שווי החזקותיה במניית NSI לפי שיטת השווי המאזני, היינו בהסתמך על הערכות שווי בתוספות שונות ולא על בסיס מחיר השוק של המניה.
ודוק: התובעת מדגישה כי תקן חשבונאי זה מהווה חריג לכללי התקינה החשבונאית (IFRS) הקובעים היררכיה ברורה לקביעת שווי הוגן ביחס להשקעות פיננסיות שקיים להן מחיר שוק. כדי לאפשר את מדידת שווי ההשקעה במניית NSI שלא על פי שווייה ההוגן, החברה נסמכה על קיומה של חזקה בדבר קיומה של השפעה מהותית, המציבה מבחן כמותי של החזקה ב-20% מזכויות ההצבעה בישות המושקעת או למעלה מכך, כהוכחה לקיומה של השפעה מהותית (IAS 28). מדובר בחזקה ניתנת לסתירה, ומקום שזו נסתרת תטופל ההשקעה כנכס פיננסי הנמדד לפי שוויו ההוגן (פס' 31–37 לסיכומי התובעת).
32. התובעת טוענת כי NSI היא קרן השקעות נדל"ן (REIT), שבהגדרתה נעדרת גרעין שליטה ומנוהלת על ידי הנהלה מקצועית ועצמאית (Supervisory Board ו-Management Board), באופן שלשיטת התובעת מטיל ספק בקיומה של השפעה מהותית על מדיניותה. עוד טוענת התובעת כי ירידה משיעור ההחזקה של 20% היה מוביל לחשיפת שווייה האמיתי של ההשקעה ב-NSI ולמחיקת הונה העצמי של החברה (פס' 38–43 לסיכומי התובעת).
33. התובעת העלתה שורת טענות באשר לשיטת הרישום החשבונאי שנקטה החברה, והדגישה כי שאלה זו, על אף הספקות המשמעותיים וסימני השאלה הטמונים ברישום זה, אינה השאלה העומדת במחלוקת.
תחת זאת הבהירה התובעת כי השאלה שבמחלוקת היא מה היה ההון העצמי הכלכלי של החברה – היינו האם בבחינת איתנות החברה ויכולותיה לבצע פעולות הוניות, יכלו נושאי המשרה להתעלם משווי השוק של המניה ולסמוך את ידיהם באופן עיוור על השווי החשבונאי.
34. לעניין זה התובעת טוענת כי לא היה ניתן להסתמך על השווי החשבונאי של מניות NSI גרידא לשם בחינת ההון העצמי, והרישום לא תאם את ההון העצמי הכלכלי שלה, שהיה לאורך תקופת התביעה הון עצמי שלילי משמעותי או לכל היותר זניח, שלא אפשר תמיכה בנכס העיקרי של החברה – מניית NSI.
ודוק: לשיטת התובעת לא היה ניתן להתעלם משווי השוק של NSI, בין היתר הואיל ומקום שתידרש החברה למימוש מניות NSI, לא זו בלבד שלא תתקבלנה הפרמיות השונות שצורפו להערכות השווי, אלא שממילא השווי שיתקבל בגין מכירת המניות לא יעלה על מחירן בשוק החופשי.
בעניין זה התובעת טוענת כי בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 10406/05 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (28.12.2019) נקבע כי מקום ששווי השוק עשוי לשמש אינדיקטור רלוונטי, יש להיעזר בו (פס' 60–68 לסיכומי התובעת).
עוד הדגישה התובעת כי גם הדירקטורים היו מודעים לכך שרישום שווי החברה בהתאם למניית NSI בשוק היה מוביל לחיסולה של החברה (פס' 3 לסיכומי התשובה מטעם התובעת).
35. התובעת הוסיפה וטענה כי חשיבות שווי השוק של מניות NSI באה לידי ביטוי בכך שמדד זה הוא שהגדיר את היקף הכספים שהיה על התובעת להפקיד הקונסורציום הבנקאי, וכן בהחלטה להמיר חלק מהדיבידנד שהתקבל מ-NSI ממזומן למניות על פי מחיר השוק (פס' 21–22 לסיכומי התשובה מטעם התובעת).
לטענת התובעת, ברור כי נוכח האמור לעיל, מחיר השוק היווה עוגן משמעותי ואינדיקטור שלא ניתן להתעלם ממנו בנוגע למצב הפיננסי של החברה.
36. התובעת מציינת כי במהלך ההליך התברר לראשונה כי המאמצים לשיפור והקטנת התלות בהלוואה הבנקאית לא צלחו. נסיבות אלה מלמדות אף הן כי התאגידים הבנקאיים המרכיבים את הקונסורציום הבנקאי לא ניאותו לקבל את הערכת החברה בדבר השקעתה ב-NSI. עוד הדגישה התובעת את גרסתם של הנתבעים, לפיה לא צלחו ניסיונות לחיזוק הון החברה במחצית השנייה של 2012.
37. התובעת הוסיפה וטענה כי גם בעלי המניות המשמעותיים בחברה – הנתבעים 1–5, לא נרתמו להשקעה נוספת, באופן המלמד כי סברו שאין ממש בהערכות השווי של החברה (פס' 72–79 לסיכומי התובעת).
38. כתוצאה מכל האמור לעיל, טוענת התובעת כי החברה התנהלה במימון דק קיצוני. כך, כלל הנתבעים הודו בפער של עשרות אחוזים בין שווי השוק לשווי המוערך בדוחות הכספיים. לפער האמור ישנה חשיבות רבה משום שהוא למעשה איפס בחלק ניכר מהתקופה את הונה העצמי של החברה להון עצמי שלילי משמעותי או להון עצמי זניח.
כך, בהתאם לחוות דעת רו"ח סוראיה, ההון העצמי של החברה נאמד ב-4 מיליון ש"ח בלבד בתקופה שלפני חלוקת הדיבידנד, ואילו בסמוך לתשלום לאג"ח מסדרה 3 החברה נמצאה בהון עצמי שלילי של 162 מיליון ש"ח. התובעת מדגישה כי עדות חותכת לאיפוס הונה העצמי של החברה טמונה בתכתובת הדוא"ל של סמנכ"ל הכספים של החברה מיום 06.06.2012, לפיה רישום ההשקעה ב-NSI לפי מחיר המניה יביא למחיקת הון החברה.
דברים אלה, לצד גרסאותיהם של הדירקטורים בחקירותיהם לאורך ההליך כולו, מלמדים כי נושאי המשרה היו מודעים היטב בזמן אמת לפער הניכר בין שווי השוק (ואף ראו אותו כשווי האמיתי) לבין השווי המוערך – ובעיקר היו מודעים לכך כי בשל פער זה החברה מצויה בהון עצמי שלילי (פס' 84–87 לסיכומי התובעת; פס' 25–27 לסיכומי התשובה מטעם התובעת).
39. אם כן, לטענת התובעת, החברה פעלה בסביבת העדר הון עצמי, ואף על פי כן המשיכה וביצעה פעולות הוניות שרוקנו את קופתה, לרבות חלוקת דיבידנד שלא עומדת במבחני החלוקה, ופירעון סופי של אג"ח סדרה 3 בסך של 90 מיליון ש"ח.
40. התובעת מדגישה כי טענותיה אינן בדמות "חוכמה בדיעבד" שכן נוכח ירידת שווייה של מניית NSI, וחרף ההצגה החשבונאית, העובדה כי החברה נעדרה הון עצמי כלכלי הייתה עובדה קיימת גם לפני סוף שנת 2012, עת לא ניתן היה לרשום עוד את שווי ההשקעה ב-NSI בהתאם לשווי המוערך – מהלך שהוביל לצירוף הערת "עסק חי" לדוחות החברה.
עוד ציינה התובעת שורת מבחני הון נוספים המעידים על כך שהחברה התנהלה בלא הון עצמי וללא רף נזילות מספק לתמיכה בעסקיה, בדמות יחס כיסוי ריבית נמוך מאוד, יחס כיסוי חוב נמוך ויחסי מינוף חריגים ברמת החברה (95% בשנת 2011, 123% בשנת 2012 ו-148% בשנת 2013) (פס' 82–95 לסיכומי התובעת).
הטענות בדבר הפעולות ההוניות שבוצעו בתקופת התביעה שהביאו לחיסול כרית הביטחון של החברה
41. התובעת מציינת שורת פעולות שבוצעו בתקופה הרלוונטית ושהביאו לחיסול כרית הביטחון שלה.
42. ראשית, התובעת טוענת כי במאי 2012 ביצעה החברה חלוקה אסורה בסך של 12 מיליון ש"ח, אשר הצטרפה לחלוקות קודמת שבוצעו בשנת 2011 בסך 55 מיליון ש"ח. זאת בזמן שההון העצמי של החברה היה שלילי והיה צורך בחיזוק ההון – ולטענתה קשה לשלול כל חשש סביר לכך שהחברה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון (פס' 96–97 לסיכומי התובעת).
לטענת התובעת נושאי המשרה לא קיימו כל דיון ממשי לצורך שלילת החשש לקושי עתידי בפירעון ההתחייבויות; לא נעזרו בחוות דעת חיצונית והתבססו על מצגי ההנהלה בלבד; לא בוצעה בחינה תזרימית כנדרש; ובחינת היקף ההתחייבויות לא כללה בחינת של יתרת החובות הצפויים להיפרע בשנים 2015–2016,שנאמדו ב-221 מיליון ש"ח.
לעניין זה התובעת מעלה שורת טענות נוספות. כך, נטען כי זרם התקבולים שהונח שיגיע מ-NSI לא נבחן בזמן אמת, והנתבעים לא ידעו להבהיר על סמך מה נקבעו הסכומים הצפויים להתקבל מ-NSI ומועד קבלתם ואם הערכותיהם תואמות את הערכות NSI; לא בוצע מבחן רגישות לירידת מניית NSI בדוח התזרים – וזאת על אף הירידות המשמעותיות במחיר מניית NSI בשנת 2011 והמשך הירידות בשנת 2012; לא שוקלל הסיכון לעצירה או הפחתה של הדיבידנד ממניית NSI – וזאת הגם שלטענת התובעת היה זה סיכון משמעותי נוכח מצבה של NSI ויחס המינוף שלה באותה העת; ולא הובא בחשבון הצורך לשעבד כספים בפיקדון לקונסורציום וגם לא העלייה בתשואות האג"ח של החברה (פס' 100–126 לסיכומי התובעת).
התובעת טוענת כי שקלול כל האמור לעיל מביא למסקנה כי בכל תרחיש החברה הייתה נקלעת לגירעון בשנת 2014, ובתרחיש זהיר כבר בשנת 2013, באופן המלמד כי בזמן אמת לא ניתן היה לשלול חשש סביר לקשיים בפירעון ההתחייבויות וכי חלוקת הדיבידנד הייתה אסורה (פס' 130 לסיכומי התובעת).
43. שנית, התובעת טוענת כי נושאי המשרה היו צריכים לפנות למחזיקי אג"ח מסדרה 3 עובר לביצוע התשלום בסך של 90 מיליון ש"ח, ולהודיע להם כי אין באפשרותה לשלמם, משום שנושאי המשרה היו מודעים לצורך של החברה בחיזוק ההון העצמי שלה עובר לביצוע התשלום למחזיקי האג"ח, ואף הזכירו מהלכים לאיתור משקיעים. כמו כן, התברר כי כחודשיים לפני התשלום לסדרת האג"ח, החברה נטלה הלוואה על סך של 25.5 מיליון ש"ח מבנק הפועלים, ואף שיעבדה לשם כך זכויות בנכס של החברה בקיסריה.
התובעת ציינה לעניין זה כי גם לאחר התשלום למחזיקי סדרה 3 החברה המשיכה בנטילת הלוואות נוספות ושעבוד זכויות ונכסים, אשר הרעו עוד יותר את מצבם של יתר הנושים.
זאת ועוד, מדגישה התובעת ביום 12.03.2013, חודשיים לאחר התשלום לסדרה 3, דיווחה החברה על ספקות משמעותיים בדבר יכולתה לפרוע את יתרת התחייבויותיה, ובאספת הנושים שהתקיימה בסמוך לאחר מכן תוארו נסיבות כלכליות שלא נולדו שלושה חודשים קודם לכן, וכולן היו ידועות היטב גם במועד ההחלטה על ביצוע התשלום (פס' 131–141 לסיכומי התובעת).
44. שלישית, התובעת טענה כי נטילת ההלוואות על ידי החברה, שנעשתה חלף צמצום חשיפה להשקעה ב-NSI, מהווה אופצייה על חשבון הנושים. כך, על רקע העדר יכולתה של החברה לספוג את התנודתיות במחיר המניה וההפקדות הנדרשות לשם כך, החברה נטלה החל מאוקטובר 2012 ועד למארס 2013 הלוואות בשיעורי ריבית חריגים כפי שפורט לעיל.
לעמדת התובעת, נטילת מספר הלוואות סמוכות אלה בתוך תקופה קצרה, בתנאים נחותים ובדוחק רב, מהווה עדות לנטילת סיכונים בלתי סבירים על ידי החברה, וכל זאת בזמן שבעלי המניות לא נשאו בכל סיכון מהותי בגין החזקתם בתקופת התביעה נוכח העדרו של הון עצמי בחברה, אך מאידך היו זכאים לרווחים במקרה של עליית ערך במחיר המניה (פס' 150–160 לסיכומי התובעת).
45. רביעית, התובעת טוענת כי הנתבעים הסתמכו באופן מלא על ארבע סקירות של אנליסטים שאותן תיארו כחיוביות ביחס לתבונה שבהמשך ההחזקה במניית NSI, וכי הסתמכות זו נולדה רק לשם ההליך המשפטי, ולא עמדה לפני נושאי המשרה בזמן אמת (פס' 161–165 לסיכומי התובעת).
לעניין זה התובעת טוענת כי גורמים רבים בשוק ההון היו מוטרדים ממצבה של החברה, והתברר שבניגוד לטענת הנתבעים לפיה אף גורם בשוק ההון לא צפה בזמן אמת את קריסת החברה, התקבלו אצלה פניות חוזרות ונשנות מצד גורמים בשוק ההון, לרבות מאנליסטים ומשקיעים מנוסים ומוסדיים, שהיו מוטרדים ממצבה (פס' 168–171 לסיכומי התובעת). התובעת מדגישה כי על אף התרעות אלה בדבר מצבה של החברה, העדיפו מנהלי ויו"ר הדירקטוריון להמשיך ב"עסקים כרגיל" במקום להפנים את הסיכונים ולקבל החלטות קשות (פס' 172 לסיכומי התובעת).
הטענות בדבר המשטר התאגידי בחברה
46. התובעת מציגה שורת אינדיקציות המעידות על משטר תאגידי קלוקל בחברה.
47. ראשית, ציינה התובעת כי שניים מחברי הדירקטוריון, גב' נויה חבס ומר שמעון מזרחי, השתתפו ב-30% מישיבות הדירקטוריון בלבד –. לעמדת התובעת, אין להסכים למצב שבו נושא משרה אינו יכול למלא את תפקידו אך ימשיך לקבל שכר, לקחת חלק בהחלטות ולשאת באחריות בנסיבות אלה (פס' 182–184 לסיכומי התובעת).
נוסף על כך הדגישה התובעת כי הדירקטור החיצוני מר סופר התנגד לעמדת בעלי המניות לעניין המשך התמיכה בהשקעה ב-NSI אך נעתר לבסוף לעמדתם, וכן הדגישה את התנהלות מר לוטן אשר ביקש לפטור עצמו מאחריות.
48. שנית, התובעת טוענת כי חוות הדעת של פרופ' עדן איננה מחזיקה מים, משום שהטיעון בחוות הדעת היה שהחברה סבלה מירידה חריגה במחיר מניית NSI שלא ניתן היה לצפות אותה כביכול, נשלל עת התברר כי שיעור הירידה תאם את הירידה שחלה בשנה שלפני כן, ואשר כלל לא נבדקה. לעניין זה הדגישה התובעת כי יתר הערותיו של פרופ' עדן לחוות דעת רו"ח סוראיה התבררו כשגויות (פס' 193 לסיכומי התובעת).
49. שלישית, התובעת טוענת כי נושאי המשרה לא בחנו כלל את האפשרות לירידת ערך המניה וההשלכות הנובעות מכך – וזאת הגם שתרחיש של ירידה בשווי מניית NSI היה הנושא הקריטי ביותר למצבה של החברה (פס' 194–198 לסיכומי התובעת; פס' 5–7 לסיכומי התשובה מטעם התובעת).
50. רביעית, התובעת טוענת כי סיכונים ממשיים נוספים לא נבחנו על ידי נושאי המשרה. כך, הנתבעים לא בחנו כל חלופה של מימוש מניות, ולו לצורך שמירת רף נזילות נדרש. למעשה, לא נבחנה מעולם כל אפשרות אחרת מלבד התמדה אוטומטית באותה קונספציית ההשקעה ב-NSI.
נוסף על כך הנתבעים לא בדקו את המשמעות ההונית מנקודת מבטה של החברה להון החוזר השלילי ולמחיקות הערך הניכרות בנכסי NSI, ולא בדקו את החשש מעצירה או הפחתה של זרם הדיבידנדים לאור מגבלת המינוף, אשר צוינה כגורם סיכון משמעותי בדוחות הדירקטוריון. התובעת הציגה שורת סיכונים נוספים שלעמדתה לא נבחנו על ידי נושאי המשרה, לרבות אי-בחינת ההפקדות המשמעותיות והמיידיות הנדרשות לחיזוק הבטוחה ולרף הנזילות הנדרש לצורך המשך ההחזקה במקרה של המשך במגמת ירידת מנית NSI; הנתבעים לא נתנו דעתם לצרכי הנזילות של החברה; והנתבעים אפשרו נטילת הלוואות דחוקות בתנאים נחותים תוך שעבוד זכויות ונכסים של החברה (פס' 199 לסיכומי התובעת).
51. חמישית, התובעת טוענת כי דירקטור אחראי וזהיר צריך היה, בנסיבות העניין, לבקש חוות דעת מקצועית חיצונית לבחינת כושר הפירעון של החברה ויכולתה לבצע חלוקת דיבידנדים ותשלום לבעלי האג"ח מסדרה 3, ולא להסתמך באופן עיוור על מצגי ההנהלה מבלי לבצע בדיקה של סבירות ההנחות האופטימיות שבבסיס התזרים החזוי. עוד טוענת התובעת כי הנתבעים יכלו לפעול לשיפור תנאי המימון, ולבצע או להימנע מביצוען של שורת פעולות, לרבות מימוש חלק מההשקעה כדי לאפשר לחברה לספוג את תנודתיות המניה (פס' 201–204 לסיכומי התובעת).
הטענות בדבר אי-תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, פטור ושיפוי
52. התובעת טוענת כי אין לקבל את טענת הנתבעים ביחס לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי בענייננו. כך, כלל שיקול הדעת העסקי אינו משנה את נורמת ההתנהגות החלה על נושאי משרה, אשר הייתה ונותרה החובה לנהוג בזהירות. זאת ועוד, כלל זה נועד להקנות לנושאי המשרה הגנה מפני סיכונים הכרוכים בקבלת החלטות עסקיות עבור החברה, ולא לחסום תביעות בגין נזקים שנגרמו לצדדים שלישיים (הנושים) (פס' 225–226 לסיכומי התובעת).
53. זאת ועוד, נקודת המוצא להפעלת כלל שיקול העסקי היא קיומו של דיון כלשהו. אלא שבענייננו, טוענת התובעת שהתברר כי הדירקטוריון כלל לא דן בנושאים קריטיים מבחינת החברה. כתוצאה מכך, הטענה לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי היא חסרת יסוד, שכן כדי להחילו יש להראות כי הופעל בכלל שיקול דעת עסקי (פס' 227–232 לסיכומי התובעת).
54. באשר לפטור, ביטוח ושיפוי, טוענת התובעת כי אלה אינם חלים ביחס לחבות המוטלת על בעלי המניות. עוד נטען כי הוראות חוק החברות אוסרות על מתן פטור מראש ושיפוי לדירקטור מאחריותו כלפי החברה בכל הנוגע להפרת חובת הזהירות בחלוקת דיבידנד אסורה, ואין במתן כתבי פטור ושיפוי כדי לגרוע מחובת הדירקטורים לאסוף את המידע הדרוש לשם קבלת ההחלטה ולקיים פיקוח אפקטיבי על ההנהלה (פס' 233–235 לסיכומי התובעת).
טענות הנתבעים 1–4
הטענה בדבר אי-יכולתה של התובעת לתבוע את בעלי מניותיה בעילה של הרמת מסך
55. הנתבעים 1–4 מפנים את עיקר טענותיהם לכך שבענייננו מדובר בתביעה תקדימית שהוגשה נגד הנתבעים, שבה נטען כי על החברה לתבוע את בעלי מניותיה בגין חובות שהיא בעצמה צברה, כאילו היא לא הייתה חברה בע"מ.
56. התובעת אומנם מבקשת לעשות שימוש בדוקטרינת הרמת המסך, אך למעשה אין קשר בין זו לבין התביעה שלפנינו –שמכוונת כולה נגד החלטות מסוימות שהתקבלו, וכעת על בסיס חוכמה בדיעבד נטען פתאום כי מדובר בהחלטות שגויות, ובגינן היא תובעת בד בבד את נושאי המשרה.
57. כלומר ענייננו בתביעה נגד נושאי המשרה בטענות להפרת חובת הזהירות בקבלת החלטות שונות, אשר אליה הודבקה באופן מלאכותי וחסר יסוד עילת "הרמת מסך" נגד בעלי המניות. לטענת הנתבעים 1–4, השימוש בעילה זו הוא כה מלאכותי, עד שהתובעת כלל לא טענה באופן עובדתי כי בעלי המניות עשו מעשה נפרד כלשהו שבגינו ראוי לחייבם בתשלום של 120 מיליון ש"ח (פס' 1–5 לסיכומי הנתבעים 1–4).
58. עוד לעניין זה הוסיפו והדגישו הנתבעים כי נקבע בעבר שמהותה של הרמת מסך היא התעלמות מאישיותה המשפטית הנפרדת של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות. אלא שהתובעת פה איננה צד שלישי אלא היא החברה עצמה, וניתן לפסוק לה סעדים רק בגין עילות התביעה המקנות לה זכויות משפטיות כלשהן – ואין זה המקרה ביחס להרמת מסך (פס' 30–32 לסיכומי הנתבעים 1–4).
לעניין זה הנתבעים 1–4 מדגישים כי הרמת מסך היא דוקטרינה שנועדה במקרים חריגים וקיצוניים להרים את מסך ההתאגדות, והעומדת לרשותו של נושה. עוד ציינו הנתבעים כי קיימת הלכה מבוססת של בית המשפט העליון לפיה החברה אינה מחזיקה בזכות תביעה המאפשרת לה לתבוע "הרמת מסך" שלה עצמה, ואין כל מקום לסטות ממנה. אף הניסיון להמחות את זכויות התביעה של הנושים למפרק, שבוצע רק בשלב כתב התשובה, דינו להידחות בשל הכלל היסודי והברור כי לא ניתן להוסיף עילות תביעה חדשות בכתב התשובה, ובכך יש לגרום לעוול דיוני ברור לנתבעים 1–4 (פס' 8–10 לסיכומי הנתבעים 1–4).
יתר על כן, למפרק המגיש תביעה בשם החברה אפשרות לפתוח בהליכים רק בהסתמך על עילות תביעה הנתונות לחברה ולא כאלה הנתונות לכאורה לצדדים שלישיים – וגם המפרק היה מודע לכך (פס' 34–37 לסיכומי הנתבעים 1–4).
הטענה כי מחזיקי האג"ח אינם צד להליך ולא היה ניתן לשנות את זהותם בכתב התשובה
59. הנתבעים 1–4 טוענים כי בניסיון לעקוף את עקרונות היסוד שתוארו לעיל, מהם עולה באופן ברור כי התובעת נעדרת יריבות ועילת תביעה נגד הנתבעות, פנתה התובעת ביוזמתה לאחר הגשת כתבי ההגנה למחזיקי איגרות החוב, בבקשה שימחו את זכויות התביעה שלהם לידי המפרקים (פס' 41 לסיכומי הנתבעים 1–4).
60. לא זו בלבד שמדובר בהודאת בעל דין כי לא ניתן היה להגיש את התביעה כפי שהוגשה, אלא שמדובר בשינוי מוחלט של זהות התובעים ועילות התביעה, וזאת מבלי שניתנה לנתבעים הזדמנות כלשהי להתגונן מפני אותן טענות באמצעות הגשת כתב הגנה. מדובר בשינוי אסור בכתב התשובה כמובנו בתקנות סדר הדין האזרחי, שאין להתירו, שכן התרתו תגרום לעוול דיוני חמור ובלתי נתפס לנתבעות (פס' 42–49 לסיכומי הנתבעים 1–4).
61. עוד הוסיפו הנתבעים וטענו כי אין כל שחר לטענת הרמת מסך מצד מחזיקי האג"ח, אשר בחלקם הגדול היו גופים מוסדיים מתוחכמים ומקצוענים שהיו מודעים היטב לסיכונים הגלומים בניירות הערך של התובעת, ודווקא בגינם השקיעו באותם ניירות. אם כן יש קושי בדרישה להרמת מסך המתעוררת על ידי מי שהם מומחים בשוק ההון וגבו ריבית על כך (פס' 52–53 לסיכומי הנתבעים 1–4).
הטענה כי מימון דק הוא תוצאה משפטית חריגה ולא מענה שגרתי לקריסתן של חברות
62. הנתבעים 1–4 ביקשו להתייחס לטענת הרמת המסך לגופה, וטענו כי אין מדובר במקרה המתאים להגדרת "מימון דק" או "נטילת סיכון בלתי סביר". אין תקדים שבו חויבו בעלי מניות בחברה ציבורית בתשלום חובותיה, ואין תקדים לניסיון לחייב את בעלי המניות בחובות החברה בגלל החלטות עסקיות שגרתיות. שאלות אלה מתעוררות כחוכמה שבדיעבד בכל פעם שחברה מגיעה לחדלות פירעון, ובכל זאת מעולם לא נדונו, וזאת בשל הכלל הבסיסי של הגבלת אחריות של בעלי המניות (פס' 62–64 לסיכומי הנתבעים 1–4).
63. התובעת לא הראתה כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את הרמת המסך. כל שנטען הוא כי לפני קריסתה מצבה הכלכלי היה רע (סבלה מהון עצמי שלילי) וכי התובעת עצמה קיבלה החלטות עסקיות שכיום היא סבורה בדיעבד שלא היו נכונות. אלה הן בדיוק הטענות שניתן להעלות בכל מקרה שבו חברה נקלעת להליכי חדלות פירעון – הליכים אלה מגיעים לאחר שהסיכונים התממשו, ובחוכמה שלאחר מעשה תמיד נראה כי היה עדיף לקבל החלטות שונות מאלה שהתקבלו (פס' 68–70 לסיכומי הנתבעים 1–4).
64. הנתבעים הוסיפו וטענו כי יש להתעלם מהפסיקה הנוגעת לנוסח שקדם לחוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה–2005, משעה שהיא אינה רלוונטית עוד למצב המשפטי כיום. כך, תיקון 3 לחוק החברות צמצם באופן משמעותי את השימוש באפשרות לבצע הרמת מסך. חרף זאת, התובעת מסתמכת אך ורק על פסק דינה של השופטת אילה פרוקצ'יה הנוגע למצב החוקי שלפני התיקון. בנסיבות אלה, גורסים הנתבעים כי אין כיום הלכה מחייבת המפרשת את נוסחו הנוכחי של סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות העוסק כנטילת סיכון בלתי סביר (פס' 74, 88–89 לסיכומי הנתבעים 1–4).
65. אם כן, לעמדת הנתבעים 1–4, במציאות המשפטית שלאחר תיקון 3 לחוק החברות לא ניתן עוד להרים מסך מבלי להוכיח שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת באופן הפוגע בתכלית החברה. לטענת הנתבעים, יסוד השימוש לרעה נעדר בענייננו, ואף אין טיעון ממשי לשימוש לרעה כאמור (פס' 89–92 לסיכומי הנתבעים 1–4). כך, הנתבעים הדגישו כי איש לא טוען שבתקופת התביעה הנתבעים עירבו את עסקיהם הפרטיים עם עסקי התובעת; הם לא עשו עסקאות עימה; לא נתנו לה הלוואות; ולא מימשו את כוחם כבעלי מניות לקידום מהלכים כאלה או אחרים באספה הכללית (פס' 95–96 לסיכומי הנתבעים 1–4).
66. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי התובעת גם לא נטלה סיכונים בלתי סבירים הפוגעים בתכלית החברה ועולים כדי מימון דק. כך, כלל לא נטען כי בוצעו פעולות שאין להן רציונל עסקי או כאלה שנבעו משיקולים זרים (פס' 104–105 לסיכומי הנתבעים 1–4). זאת ועוד, הוכח כי בתקופת התביעה הייתה התובעת חברה יציבה ואיתנה מבחינה פיננסית, רמת הנזילות של החברה הייתה סבירה ואף גבוהה מזו של חברות נדל"ן מקבילות במשק, תזרימי המזומנים היו חיוביים, ההון העצמי של החברה ביום 31.12.2011 עמד על 241 מיליון ש"ח, ואילו ההון העצמי של התובעת נכון לסוף הרבעון השלישי בשנת 2012 עמד על 158 מיליון ש"ח (פס' 108 לסיכומי הנתבעים 1–4).
67. על מצבה הכלכלי התקין של התובעת אפשר ללמוד גם מנגישותה לשוק ההון ולגורמי מימון מובילים. כך, בחודש פברואר 2012 גייסה החברה כ-55.5 מיליון ש"ח באמצעות הרחבת סדרה 4 של איגרות החוב שלה; בחודש אוקטובר 2012 חתמה חבס טוליפ על הסכם מימון מחדש להלוואה שנטלה למימון ההשקעה ב-NSI, ששיפר את התנאים; ובינואר 2013 דחתה התובעת בקשה של לאומי פרטנרס לגייס עבורה 40 מיליון ש"ח בהגדלת סדרת האג"ח.
כמו כן, התקיימו מגעים בין התובעת לבין משקיע שעתיד היה להשקיע בהון החברה עשרות מיליון שקלים. יתר על כן, גם לאחר הדיווח המיידי מיום 12.03.2013 בדבר ספקות בנוגע ליכולתה של התובעת לעמוד בהתחייבויותיה, גורמים רבים בשוק ההון הביעו עניין בהעמדת מימון לחברה (פס' 110–111 לסיכומי הנתבעים 1–4).
68. משמעות דברים אלה היא כי במהלך 2012 כל המידע המופיע כיום בתביעה היה ידוע, ובכל זאת איש, לרבות המשקיעים המוסדיים שהם נושי החברה, לא העלה על דעתו כי מדובר בחברה המתנהלת במימון דק תוך נטילת סיכונים בלתי סבירים. כל הסיכונים שנלקחו הם סיכונים סבירים ורגילים, וכך ראו אותם כל גורמי שוק ההון, רשות ניירות ערך, מחזיקי האג"ח והנאמנים להן ועוד (פס' 113 לסיכומי הנתבעים 1–4).
69. לטענת הנתבעים 1–4, אין גם מקום לנתח את החלטות התובעת מבלי להתייחס לחלופות שעמדו לפניה. המפרק לא הצליח להראות כי אילו התובעת הייתה מתנהגת באופן שלדידו היה עליה לפעול, קריסת החברה הייתה נמנעת, כך שאין קשר סיבתי בין ההחלטות שהתקבלו לקריסת החברה (פס' 122–123 לסיכומי הנתבעים 1–4).
כך למשל, האפשרות למימוש מניות NSI נדחתה על ידי החברה, ולא עלה בידי המפרק להראות שמימוש המניות היה מנוע את קריסת החברה. כך, כפי שהתברר, מסקנת רו"ח סוראיה לפיה היה על התובעת למכור באופן מיידי חצי מהמניות ולהחזיר את ההלוואה נקבעה מבלי שרו"ח סוראיה היה מודע לעלויות הכרוכות בכך, ומבלי שנבחן מצבה של התובעת לו הייתה מממשת את ההחזקות ב-NSI (פס' 124–125 לסיכומי הנתבעים 1–4).
באותו האופן, לא הצליחה התובעת להוכיח כיצד הימנעות מפירעון החוב למחזיקי האג"ח היה מונע את קריסת החברה, שהרי לולא פרעה התובעת את החוב במועד, הייתה אומנם קופתה עשירה יותר אך מצבת חובותיה הייתה גדולה יותר. יתר על כן, לתובעת לא עמדה כל זכות חוקית להימנע מפירעון חובה (פס' 126–127 לסיכומי הנתבעים 1–4).
70. לשיטת הנתבעים, הקשיים שבהם נתקלו מפרקי התובעת במימוש מניית NSI מדגימים את מורכבות העניין. כך, זמן קצר לאחר מינוי המפרקים כמפרקים זמניים, ביקשו מפרקי התובעת את רשות בית המשפט של הפירוק ליטול הלוואה מגורמים מממנים לשם עמידה בתניות הפיננסיות של הקונסורציום הבנקאי, ובסה"כ הזרימו המפרקים כספים לפיקדון הבנקאי שמונה פעמים (פס' 134–139 לסיכומי הנתבעים 1–4).
זאת ועוד, גם מחזיקי האג"ח סברו שנכון יהיה להמשיך להשקיע במניית NSI, והתקבלה ההצעה לפיה תיטול החברה הלוואות בריבית גבוהה לשם מימון המשך ההחזקה במניות. הוכח אפוא, לשיטת הנתבעים, כי גם המפרקים וגם מחזיקי האג"ח סברו שההחלטה העסקית הנכונה היא להמשיך ולתמוך בהשקעה ב-NSI (פס' 140–145 לסיכומי הנתבעים 1–4).
71. עוד הודגש כי המפרקים לא מיהרו למכור את מניות NSI, והחזקה זו מומשה רק בשנת 2015. קרוב לשנתיים מן היום שבו ניתן צו הפירוק הזמני נמכרו כל החזקות התובעת במניות NSI, לאחר שנרשמו ירידות משמעותיות במחיר המניה. לעניין זה ציינו הנתבעים כי מאז מכירת המניות עלה מחירן, ובמועד הגשת הסיכומים שווי השוק של NSI עמד על 3 מיליארד ש"ח, אף שמאז שנת 2013 היא חילקה דיבידנדים בהיקף של מאות מיליוני אירו (פס' 149–151 לסיכומי הנתבעים 1–4).
הטענות בדבר החלוקה האסורה
72. הנתבעים 1–4 מציינים כי טענת התובעת ביחס לסוגיה זו מתייחסת לחלוקה אחת בלבד שביצעה התובעת, בסך של 12 מיליון ש"ח, ושההחלטה לגביה התקבלה על ידי דירקטוריון התובעת ביום 18.03.2012. המחלוקת לעניין זה מצומצמת ונוגעת אך לשאלה אם החלוקה עמדה במבחן יכולת הפירעון. לעניין זה אין מחלוקת על כך שתזרים המזומנים הצפוי הוכן על ידי סמנכ"ל הכספים של החברה עובר להחלטה על חלוקת הדיבידנד, ואין מחלוקת על כך שרוב התחזיות המופיעות בו התממשו בדיוק כפי שנחזו – באופן המעיד על כך שהכנתו הייתה סבירה ומקצועית (פס' 166–170 לסיכומי הנתבעים 1–4).
73. הנתבעים 1–4 טוענים כי בזמן אמת, היה בסיס מוצק להניח כי החלוקה עומדת במבחן יכולת הפירעון. הדירקטורים הצהירו כי בחנו את תזרים המזומנים החזוי של החברה בזמן אמת ומצאו כי הוא משקלל באופן נכון וזהיר את ההערכות צופות פני עתיד שניתן היה לצפות בחודש מארס 2012 (פס' 173–174 לסיכומי הנתבעים 1–4). קליין עצמו העיד כי התזרים שחיבר היה שמרני ביותר, בין השאר בכך שלא כלל חלק ניכר מהמקורות התזרימיים שהיו קיימים ברשות החברה, וכן הצהיר על תהליך עבודה לגיבוש התזרים וכן על בקרה פנימית שבוצעה בעניין זה בתוך החברה (פס' 175–178 לסיכומי הנתבעים). אלא שהתובעת בחרה שלא לשאול את קליין ולו שאלה אחת בנושא התזרים, באופן המביא לכך שהמסקנה היחידה שניתן להסיק מדיוני ההוכחות היא כי כל דבריו של קליין בתצהירו לעניין תזרים המזומנים החזוי הם נכונים (פס' 182–187 לסיכומי הנתבעים 1–4).
74. הנתבעים 1–4 מוסיפים וטוענים כי טענות רו"ח סוראיה בעניין מבחן יכולת הפירעון נזנחו והופרכו. רו"ח סוראיה הניח בחוות דעתו כי בכל תרחיש סביר היה על החברה להביא בחשבון בתזרים ירידה של 25% בשנה במניות NSI, אלא שהנחה זו לא מבוססת על כל נימוק שהוא, ואף הבהיר בעדותו כי כל מניה שהיא יכולה לרדת ב–25% בשנה גם אם לא קרה כלום בחברה. הנתבעים מדגישים כי גם בית המשפט וגם פרופ' עדן הבהירו כי ירידה בשיעור זה היא אירוע חריג ונדיר מאוד (פס' 206–209 לסיכומי הנתבעים 1–4).
75. עם זאת, מציינים הנתבעים 1–4 כי אין ספק שהדרך לבחון את יכולת הפירעון היא על ידי בחינה כללית אינדיווידואלית ביחס לנכסים הנדונים. מהבחינה שנערכה לעניין זה על ידי פרופ' עדן, אשר בחן את הנתונים הפיננסיים של NSI, עולה כי הירידה שחלה במניותיה הייתה לא צפויה ולא ניתן היה לצפותה. עוד עולה מחוות דעת פרופ' עדן כי נתוני NSI מלמדים על גידול מתמיד בהכנסות מדמי שכירות ומרווחי ההשקעה הישירים, ועל כך שמניית NSI כלל לא הייתה תנודתית באופן מיוחד (פס' 210–212 לסיכומי הנתבעים 1–4).
76. באשר לטענה כי עריכת תזרים מזומנים לתקופה של שלוש שנים היא לא נאותה, מדובר בשאלה שבמומחיות שצריכה להתבסס על נתוני המקרה הספציפי, ולא על הנחות כלליות ובלתי מבוססות שלא נכללו בחוק. לשיטת רו"ח סוראיה היה על התובעת לערוך את התזרים לתקופה של 5 שנים. עם זאת גם כאן מדובר בכלל אצבע שרו"ח סוראיה פיתח בעצמו, ואין כל בסיס חוקי שקבע כי זוהי דווקא התקופה הרלוונטית (פס' 215 לסיכומי הנתבעים 1–4). עוד לא נטען כי לו נערך תזרים לחמש שנים היה הדבר מלמד כי חלוקה מינורית של 12 מיליון ש"ח היא חלוקה אסורה (פס' 217 לסיכומי הנתבעים 1–4).
77. נוסף על כך ציינו הנתבעים 1–4 כי החברה נקטה שמרנות יתרה בכך שסטתה ממדיניות הדיבידנד שלה בחלוקה הנתקפת בהליך זה, וחילקה רק מחצית מהסכום שתכננה לחלק. מכאן, שאכן התבצעה חשיבה זהירה ומקצועית לפני החלוקה, ולא בכדי הדיווח על חלוקת הדיבידנד לא השפיע כהוא זה על שווי מניותיה ועל רמת התשואות של איגרות החוב שלה (פס' 218 לסיכומי הנתבעים 1–4).
טענות הנתבעים 5–16
78. הנתבעים 5–16 טוענים כי החברה הגיעה לחדלות פירעון בשל כישלון עסקי טהור. איש לא נטל מכספיה שלא כדין, היא לא ביצעה עסקאות עם בעלי השליטה, ולא אירעה בה שערורייה חשבונאית. אין גם טענה לפגם בדוחותיה, היא נוהלה על ידי דירקטוריון מגוון ואחראי, שלרוב חבריו לא הייתה זיקה לבעל השליטה. עוד לא נטען כי נושאי המשרה בה היו חסרי תום לב.
אף על פי כן, וללא בסיס שבדין, התובעת מבקשת להטיל על נושאי המשרה אחריות לכל חובות החברה. לשיטת הנתבעים 5–16, התביעה היא בדמות חוכמה שבדיעבד וכולה יוצאת נגד שיקול הדעת העסקי של נושאי המשרה, שהופעל באופן מיודע, בתום לב ולטובת החברה. הטענה המרכזית היא כי במהלך שנת 2012 היה על החברה לממש, באופן מלא או חלקי, את השקעתה ארוכת השנים ב-NSI, ויש להטיל אחריות על הנתבעים משום שלא בחרו לעשות כן (פס' 1–4 לסיכומי הנתבעים 5–16).
79. הנתבעים 5–16 טוענים כי היו סיבות טובות להמשיך ולהחזיק במניית NSI, ושנושאי המשרה פעלו באחריות ובמקצועיות, מתוך דאגה כנה לעתיד החברה ולמצבה העסקי, שבאה לידי ביטוי בבקיאות במצבה של החברה והקפדה על ליווי צמוד של יועצים מקצועיים – פנימיים וחיצוניים – בכל ישיבות הדירקטוריון של החברה. גם לו התקבלה טענת התובעת כי הנתבעים פעלו ברשלנות, לא היה בכך כדי להוביל לשלילת הפטור שניתן להם, משעה שהתובעת עצמה אף לא טענה שנושאי המשרה פעלו בחוסר תום לב או בפזיזות או כי היו שרויים בניגוד עניינים (פס' 5–6 לסיכומי הנתבעים).
הטענה בדבר הרחבת חזית
80. הנתבעים 5–16 עמדו על הסעדים שהוגדרו בכתב התביעה, והדגישו כי הם מתנגדים לכל שינוי או הרחבת חזית. לשיטתם, טענות שלא נכללו בכתבי הטענות הן כאלה שהנתבעים לא יכלו להתגונן מפניהן כך שקבלתן תביא לעוול דיוני.
נוסף על כך נטען כי התובענה הוגשה בשמה של החברה ואילו הנושים אינם צד לה, ולכך יש השלכה על הסעדים שניתן לתבוע. כך למשל, טוענים הנתבעים 5–16 כי החברה אינה יכולה לעתור להרמת המסך של עצמה ואינה יכולה לתבוע פיצוי כאשר לא נגרם לה כל נזק; וכן לא ניתן לעתור לייחוס חובות החברה לנושאי המשרה בהעדר טענה לחוסר תום לב או מרמה מצדם; ונושאי המשרה כשלעצמם זכאים להגנת הפטור וגם להחלת הכלל של שיקול הדעת העסקי (פס' 16–21 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה בדבר חובת הזהירות
81. הנתבעים 5–16 טוענים כי מדובר בתביעה של החברה בלבד והיא מוגבלת לנזקיה. זאת ועוד, הנתבעים 5–16 מוסיפים וטוענים שלנושים אין כל עילת תביעה נגד נושאי המשרה משעה שחובת הזהירות שלהם מופנית כלפי החברה בלבד. אומנם סעיף 252 לחוק החברות אינו מונע את קיומה של חובת זהירות כלפי אדם אחר, אלא שלשיטת הנתבעים, הכלל הוא כי חובת הזהירות של נושאי משרה כלפי צדדים שלישיים קמה במקרים חריגים בלבד, כגון מקרים של תרמית או מצג שווא. למעט מקרים קיצוניים אלה, לנושא המשרה אין חבות ישירה כלפי נושי החברה, אלא כלפי החברה בלבד, ורק היא יכולה להגיש תביעה כנגדם בעילות שנתונות לה ומכוח הנזק שנגרם לה עצמה (פס' 22–31 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה בדבר הממשל התאגידי בחברה
82. לגישת הנתבעים 5–16, דירקטוריון התובעת הורכב משורת אנשי מקצוע מהשורה הראשונה, שישה מתוך תשעת חברי הדירקטוריון נעדרו כל זיקה שהיא לבעלי השליטה בחברה, ושישה דירקטורים היו בעלי מיומנות חשבונאית ופיננסית. לצד זאת, פעלו בחברה ועדת ביקורת, ועדה לבחינת הדוחות הכספיים וועדת תגמול. זאת ועוד, דירקטוריון החברה התכנס לעיתים תכופות – אחת לחודש לערך – כדי לדון בסוגיות השונות שעל הפרק.
הנוכחות בישיבות אלה הייתה גבוהה, למעט במקרה של נויה חבס, שבשל מצבה האישי נבצר ממנה לנכוח בישיבות באופן שהוביל בסופו של דבר להתפטרותה מהדירקטוריון. בישיבות הוצג ונותח ביסודיות מצבה הכלכלי והעסקי של החברה, לרבות האפשרות להגדלת הון החברה בדרכים שונות, אפשרויות למיזמים חדשים בארץ ובעולם וכיוצא באלה. למעשה, גם כתב התביעה רצוף בהתייחסויות למודעות נושאי המשרה למצבה של NSI ולהשפעתה על מצב החברה (פס' 32–35 לסיכומי הנתבעים 5–16).
83. הנתבעים 5–16 מדגישים כי ישיבות הדירקטוריון לא נערכו כדי לצאת ידי חובה, וכפי שהעידו חברי הדירקטוריון עצמם, הם ביצעו הכנה משמעותית לפני התכנסות הישיבות, דרשו לקבל חומרים נוספים מהנהלת החברה, הציגו שאלות מקדימות רבות ובשום אופן לא היה מדובר בדירקטוריון של "כבוד וכיבודים".
באשר להסכמה הרחבה בדירקטוריון לנושאים השונים שעמדו על הפרק – מצב דברים זה לא נבע מאדישות, מבורות או מכניעה ללחצי ההנהלה, אלא מהעובדה שהנהלת החברה הייתה קשובה לעמדות הדירקטורים ונהגה לברר עימם מראש אילו הצעות מעוררות את התנגדותם, ונמנעה בשל כך מלהעלותן על סדר היום.
זאת ועוד, בישיבות הדירקטוריון נרשמה גם נוכחות קבועה של אנשי מקצוע – רואי חשבון ויועצים משפטיים – פנימיים וחיצוניים – ובמקרה הצורך התקבלו גם חוות דעת מומחים.
הנתבעים הוסיפו וציינו שהתובעת התנהלה בשקיפות מלאה בהיותה חברה ציבורית, ופרסמה באופן שוטף דיווחים מפורטים באשר לנתוניה הפיננסיים בכלל ובנוגע להשקעה ב-NSI בפרט (פס' 36–44 לסיכומי הנתבעים 5–16). הנתבעים 5–16 מוסיפים ומדגישים כי עדי ההגנה לא נחקרו כלל בכל הנוגע לאופן התנהלות הדירקטוריון ועל כן יש לראות בכך עובדה מוכחת.
הטענות בדבר מצבה הכספי של החברה בשנת 2012
84. הנתבעים 5–16 טוענים כי עד לרבעון השלישי של שנת 2012 החברה נהנתה מרמת נזילות גבוהה, ואילו ברבעון הרביעי לאותה שנה הייתה רמת הנזילות של החברה גבוהה מזו המקובלת בחברות נדל"ן רבות אחרות. אין מחלוקת על כך שרק ירידה חריגה של 50% במחיר מניית NSI בפרק זמן קצר של 12 חודשים (מארס 2012–מארס 2013), בצירוף עם גורמים נוספים, השפיעו על יכולת החברה לממש את תוכניותיה העסקיות והמימוניות, והביאו לקריסתה של החברה (פס' 47–49 לסיכומי הנתבעים 5–16).
85. במהלך שנת 2012 היו תזרימי המזומנים של החברה חיוביים, והיא נהנתה מעודף מקורות על שימושים, זאת בהתאם לתזרים המזומנים שעמד לנגד עיני החברה במועד ההכרזה על חלוקת הדיבידנדים ביום 18.03.2012. כך, בהתאם לתזרים המזומנים החזוי מפברואר 2012, צפי עודף המקורות על השימושים בסוף שנת 2012 היה של 196 מיליון ש"ח; ואילו בתזרים המזומנים הצפוי שנערך בחודש נובמבר 2012 נצפה כי בתום השנה ולאחר פירעון אג"ח סדרה 3, ייוותר עודף של 55.5 מיליון ש"ח. נוסף על כך הוערך כי בתום השנים 2013 ו-2014 ייוותרו בידי החברה עודפים של 42 מיליון ש"ח ו-37.7 מיליון ש"ח, בהתאמה.
הנתבעים מדגישים כי משום שבחקירתו הנגדית של קליין לא נעשה ניסיון לחלוק עליו, הוכח כי תזרימי המזומנים הוכנו בקפידה ובזהירות, ושיקפו תחזית ריאלית בכל הנוגע ליכולתה של החברה לפרוע את התחייבויותיה. עוד נטען לעניין זה כי הדירקטורים היו בקיאים בתזרים המזומנים ובחנו אותו תדיר, באופן המלמד על סבירותו. אין מחלוקת גם על כך שבראשית 2012 נהנתה החברה מנגישות גבוהה לשוק ההון, עובדה הנלמדת מכך שבפברואר 2012 גייסה 55 מיליון ש"ח בהנפקת איגרות חוב (פס' 50–56 לסיכומי הנתבעים 5–16).
86. הנתבעים 5–16 ביקשו לציין גם את הפער בין מצבה הכלכלי של החברה בראשית 2012 – מועד חלוקת הדיבידנד – למצבה הכלכלי בסופה. טענות התובעת כי במועד אישור חלוקת הדיבידנד לא הובא בחשבון הסיכון שהחברה תתקשה בגיוס חוב, מהווה דוגמה לאמירה מטעה, שכן במועד חלוקת הדיבידנד התשואה על איגרות החוב של החברה הייתה נמוכה ביותר, באופן המלמד כי לא ניצב לפני החברה כל מכשול לגייס חוב נוסף.
87. זאת ועוד, בהתאם לדוח הכספי של החברה לשנת 2011, ההון העצמי שהיה בידי החברה במועד אישור חלוקת הדיבידנד היה 241 מיליון ש"ח, ואילו ההון העצמי של החברה בסוף הרבעון השלישי בשנת 2012 עמד על 158 מיליון ש"ח. כמו כן, שווי השוק של החברה עמד בראשית 2012 על 175 מיליון ש"ח ובדצמבר 2012 על 110 מיליון ש"ח, ומכפיל ההון העצמי של החברה סמוך למועד ההחלטה על חלוקת הדיבידנד היה קרוב ל-1, נתון המלמד כי ציבור המשקיעים סבר כי השווי הכלכלי של נכסי החברה קרוב לשוויים המאזני (פס' 58–64 לסיכומי הנתבעים 5–16).
88. באשר לטענות התובעת בנוגע להון העצמי האמיתי של החברה, טוענים הנתבעים 5–16 כי מדובר בטענות שגויות, שנועדו ליצור רושם של התנהלות פסולה מצד נושאי המשרה. לחברה לא הייתה דרך שונה לרשום את השקעת NSI בספריה; לצד זאת נושאי המשרה, כמו שוק ההון כולו, היו מודעים לפער בין שווי ההשקעה ב-NSI בספרים ובין שווי השוק של מניות NSI ולהשלכות שהיו לשווי השוק של המניות על מצבה הכלכלי של החברה. זאת ועוד, בבואם של נושאי המשרה לבחון את השאלה אם החברה עומדת במבחן יכולת הפירעון, הנתון המרכזי שעמד לפניהם לא היה ההון העצמי הרשום של החברה אלא התזרים החזוי, אשר לימד כי ביכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה.
באופן דומה, כאשר דירקטוריון החברה החליט בנובמבר 2012 כי חרף ההון החוזר השלילי של החברה אין חשש כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, הנתונים העיקריים שעמדו לפניהם היו תזרים נובמבר 2012, דוחותיה הכספיים ותוכניותיה העסקיות של החברה, מהם למדו כי החברה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה העתידיות. הנתבעים 5–16 הדגישו כי לצורך הכנת תזרימי המזומנים של החברה, החברה לא הסתמכה כלל על השווי המאזני של ההשקעה ב-NSI אלא על תחזית חלוקת הדיבידנדים מ-NSI, וגם על סכומים שנחזה כי יעמדו לרשות החברה מתוך הפיקדון שהופקד אצל הקונסורציום הבנקאי – נתון שהתבסס על הערכה שנגעה למחיר השוק הצפוי של NSI (פס' 65–68 לסיכומי הנתבעים 5–16).
89. הנתבעים ביקשו להוסיף ולציין טענות מטעות שנטענו על ידי התובעת, לרבות לעניין מחיר מניית NSI במועד חלוקת הדיבידנד בשנת 2012. כך, בשונה מטענת התובעת, מחיר המניה במועד הכנת תזרים המזומנים החזוי היה 9 אירו למניה, ולא 6 אירו למניה, באופן המלמד כי ההנחה בתזרים לפיה מחיר המניה יעלה לעשרה אירו למניה עד לסוף השנה הייתה סבירה (פס' 70 לסיכומי הנתבעים 5–16). עצם קבלת הדיבידנדים מ-NSI והתחזית של סכום הדיבידנדים שיתקבל מ-NSI לא היו תלויים בשום צורה בשווי השוק של מניית NSI, אלא בתקבולי דמי השכירות בלבד – שהיו צפויים לגדול עם המיזוג שלה עם VastNed (פס' 71–72 לסיכומי הנתבעים 5–16).
90. הנתבעים התייחסו לטענת התובעת לפיה החברה הניחה, במצגת מחודש נובמבר 2012, קבלה של 60 מיליון ש"ח כתוצאה מעליית שער מניית NSI ושחרור כספי הפיקדון בהתאם – אך מתעלמת מכך שמדובר בתחזית לשנתיים הקרובות, שמבוססת על ההנחה שמחיר המניה בתום שנת 2012 יהיה 6.4 אירו (כאשר במועד התזרים עמד המחיר על 6.5 אירו); בתום שנת 2013 7.5 אירו; ובתום שנת 2014 – 8.1 אירו.
מדובר אם כן בתחזית לעליה מתונה על פני תקופה ממושכת, בנוגע למניה שמחירה עמד חודשים ספורים קודם לכן על 9 אירו למניה, ולא אירע כל אירוע דרמטי במהלך עסקיה של NSI שמצדיק ירידה כזו במחיר מנייתה (פס' 73 לסיכומי הנתבעים 5–16).
91. הנתבעים מדגישים כי לא ניתן להתעלם מהעובדה שהנאמנים לאיגרות החוב של החברה מסדרות 4 ו-12, ובהם המפרק עצמו, לא פנו לחברה או לבית המשפט בבקשה לעצור את חלוקת הדיבידנדים או את פירעון החוב למחזיקי אג"ח מסדרה 3, כפי שנעשה במקרים אחרים שבהם סבר הנאמן כי החברה מצויה על סף חדלות פירעון. עובדה זו מלמדת כי בזמן אמת לא העריך איש שהחברה מצויה על סף חדלות פירעון.
לצד זאת, כבר בשנת 2012 ביצעו הנתבעים פעולות שונות שנועדו לחזק את מבנה ההון של החברה– בהתאם למצבה הכלכלי לאורך השנה: (1) החברה גייסה הון בשווי 55 מיליון ש"ח; (2) החברה מכרה נכסים שסברה כי מיצו את פוטנציאל הרווח שלהם; (3) החברה יזמה מו"מ עם הבנקים השונים ודאגה לשפר את תנאי ההלוואה שבאמצעותה מומנה ההשקעה ב-NSI; (4) הוסדרו קווי אשראי בנקאי נוספים; ו-(5) נעשו מהלכים שבהשלמתם היה כדי לסייע בשיפור ה-LTV של NSI לרבות גיוס הון נוסף. פעולות אלה מעידות על מקצועיות נושאי המשרה, על מימוש חובת הזהירות שלהם כלפי החברה ועל מודעותם למצבה הפיננסי (פס' 75–77 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה בדבר פעילות החברה בהון עצמי משמעותי ובמינוף סביר
92. הנתבעים 5–16 טוענים כי אין חולק על כך שהדרך שבה רשמה החברה את נכסיה בדוחות הכספיים הייתה הדרך היחידה האפשרית מבחינה חשבונאית, וכי כך גם נקבע בהלכה הפסוקה. אין גם מחלוקת כי החברה דאגה לציין בדוחות הכספיים את שווי השוק של ההשקעה ב-NSI, באופן השולל כל טענה לניסיון הטעיה של המשקיעים בהקשר זה.
זאת ועוד, נושאי המשרה היו מודעים היטב לשווי השוק של המניות והביאו אותו בחשבון בקבלת החלטותיהם. יתר על כן, הוכח כי קבלת ההחלטות העסקיות לא התבססה על השווי החשבונאי של ההשקעה ב-NSI ועל ההון העצמי הרשום של החברה, כי אם בעיקר על תזרימי המזומנים. הנתבעים 5–16 אף הראו כי הטענה לפיה החברה פעלה בתקופת התביעה ללא הון עצמי משמעותי איננה נכונה – וכי חוות דעת רו"ח סוראיה איששה זאת (פס' 79–87 לסיכומי התובעת).
93. הנתבעים 5–16 אף גורסים כי יש לדחות את הטענה כי פעילות החברה מונפה באופן קיצוני – שכן יש להעריך את נכסי החברה לפי הרשום בספרים ולא על פי שווי השוק שלהם. זאת ועוד, לאורך השנים מימנה החברה את פעילותה העסקית באמצעות הון עצמי משמעותי – כאשר במהלך העשור שקדם קריסת החברה הזרימו בעלי השליטה לקופתה הון בסך של למעלה מ-100 מיליון ש"ח, לצד נטילת אשראי בנקאי (פס' 88–92 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה כי נושאי המשרה בחנו כל העת את ההשקעה ב-NSI
94. הנתבעים 5–16 טוענים כי בחנו את המשך ההשקעה ב-NSI באופן שוטף לאורך תקופת התביעה, וכי החלטות בעניין זה התקבלו מתוך מודעות מלאה למכלול השיקולים הרלוונטיים. נושאי המשרה היו מודעים היטב לאתגרים שעימם התמודדה NSI, אך בחרו להמשיך ולהחזיק במניה משעה שהבינו שמדובר בהשקעה טובה, המניבה לחברה תזרים מזומנים משמעותי קבוע ויציב של כ-60 מיליון ש"ח בשנה. חברי הדירקטוריון אף סברו בהתבסס על המידע שעמד לפניהם כי מחיר השוק אינו משקף את השווי הריאלי של NSI, וקיים סיכוי סביר ואף יותר מכך כי שווי זה עתיד לעלות. זאת ועוד, על אף האתגרים שאיתם התמודדה NSI, היא הייתה רווחית מאוד בשנת 2012, והניבה רווח שבועי ממוצע של מיליון אירו. ההפסדים שרשמה NSI נבעו משערוך שלילי של נכסיה ולא כתוצאה מפגיעה בפעילות השוטפת, ואף לא השפיעו על חלוקת הדיבידנד לבעלי המניות (פס' 93–97 לסיכומי הנתבעים 5–16).
95. גם ההחלטה לקבל חלק מהדיבידנד במניות ולא במזומן לא התקבלה בדירקטוריון באופן אוטומטי, אלא רק לאחר שקילה של מכלול העובדות הרלוונטיות, לרבות צרכי המזומנים של החברה והאפשרויות השונות למימון התחייבויותיה.
96. הינה כי כן, העובדה כי הדירקטוריון בחר שלא למכור את מניות NSI לא מלמדת שנושאי המשרה לא בחנו ושקלו את המשך ההשקעה ב-NSI או כי לקו בעיוורון בנוגע למצבה. הדירקטוריון דן בהשקעה באופן יסודי אך בחר, באופן מושכל, בתום לב ובהתבסס על מלוא הנתונים הרלוונטיים, להמשיך ולהחזיק במניות NSI פס' 98–106 לסיכומי הנתבעים 5–16).
97. הנתבעים מדגישים כי התובעת אומנם מלינה על כך שהם בחרו, במהלך תקופת התביעה, לרכוש מניות נוספות של NSI וכן להעביר כספים לפיקדון בבנק הממן, אך כשנשאל המפרק מה היה קורה לולא נהגו כך, השיב כי הדבר היה "נורא ואיום". דברים אלה מלמדים, לשיטת הנתבעים, כי היה עליהם לקבל החלטה שזו תוצאתה למול קבלת החלטה אחראית, גם אם לא נטולת סיכונים, שתמנע תוצאות הרות גורל עבור החברה – ואין לנסות לייחס להם בגין כך רשלנות קיצונית וחריגה כפי שנטען בהליך זה (פס' 108 לסיכומי הנתבעים 5–16). נוסף על כך נטען כי לא בכדי גם מפרקי החברה לא הזדרזו למכור את מניות NSI, ולמעשה חלפו שנתיים ממועד מינויים עד למכירת המניה (פס' 111–113 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה כי אין יסוד לעתירה לייחס לנושאי המשרה את חובות החברה
98. התובעת לא הסתפקה בבקשה להטיל על נושאי המשרה אחריות בגין הפרת חובת הזהירות, אלא טענה כי יש לייחס לנושאי המשרה את כל חובות החברה מכוח הוראות סעיף 374 לפקודת החברות. הנתבעים טוענים כי מדובר למעשה בטענה לסעד לפי סעיף 373 לפקודת החברות, אך מכיוון שהתובעת מודעת היטב לכך שנסיבות המקרה שונות בתכלית מאלה המתוארת בסעיף 373, היא פונה לסעיף 374. על פי הטענה, מדובר בשעטנז בלתי אפשרי, ויש לדחות את התביעה לסעד זה ללא קשר לשאלה אם נושאי המשרה פעלו בסבירות ובזהירות (פס' 117–119 לסיכומי הנתבעים 5–16).
99. בהקשר הזה מדגישים הנתבעים 5–16 כי המחוקק ביטל מפורשות את האפשרות להרים את המסך בין החברה לנושאי המשרה – וזאת כשביטל את סעיף 54(ב) לנוסחו המקורי של חוק החברות בתיקון 3 לחוק החברות. אם כן – המחוקק ביטא את רצונו שחובות החברה לא ייוחסו לנושאי המשרה – אלא במקרה של תרמית (פס' 120–128 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה כי אין יסוד לעתירה לייחס לנושאי המשרה אחריות בגין פירעון חוב של החברה
100. הנתבעים טוענים כי החברה אינה יכולה לטעון לנזק שנגרם לה מפירעון חובותיה. פעולת הפירעון מקטינה אומנם את נכסי החברה אך במקביל היא מקטינה את מצבת ההתחייבויות ולכן אינה גורמת לחברה כל נזק שבגינו יש לפצותה. הטענה היחידה שיכלה לעלות בהקשר זה היא של העדפת נושים אסורה – אך טענה כאמור לא נטענה בענייננו. כמו כן לא הוכח כלל מה הנזק שנגרם לנושים כתוצאה מפירעון אג"ח סדרה 3, ולא הוכח כי מצבה הכלכלי של החברה בשלהי שנת 2012 חייב עצירת המשך פירעון חובות החברה, באופן המאפשר לייחס לנושאי המשרה רשלנות בשל אי מניעת פירעון החוב.
101. עיון בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 29.11.2012, מלמד, לשיטת הנתבעים, כי נבחנו הנתונים בדבר מצבה הכספי של החברה, לרבות מבנה הון, יתרות המזומנים ויתרות החוב שלה, תזרים המזומנים הצפוי, מסגרות האשראי וצרכי האשראי, ולא נמצא כל חשש שהחברה לא תוכל לפרוע את התחייבויותיה העתידיות במועד.
דיונים אלה נערכו בהשתתפות רואי החשבון של החברה ויועציה המשפטיים, ואיש מהם לא מצא לנכון להזהיר את נושאי המשרה מפני פירעון איגרות החוב מסדרה 3, שהיה צפוי וידוע. אף נאמני סדרות אג"ח 4 ו-12, שהיו מודעים למועד הפירעון הקרב של סדרה 3, לא דרשו מהחברה להימנע מפירעון החוב. על כן, לא טוענים הנתבעים כי הוכח שבחודש דצמבר 2012 התקיימה ודאות גבוהה לכך שהחברה לא תוכל לפרוע את התחייבויותיה העתידיות, כך שגם אין יסוד לטענה כי התנהלות נושאי המשרה ביחס לפירעון אג"ח מסדרה 3 נגועה ברשלנות רבתי ולא נפל כל פגם בהתנהגותם (פס' 129–145 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה כי אין מקום לייחס לנושאי המשרה אחריות בגין חלוקת הדיבידנד
102. במהלך שנת 2011 התקבלה לראשונה החלטה עקרונית בדבר חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות, וזאת כדי לשפר את הסחירות והאטרקטיביות של מניות החברה, על רקע הרווחים הנאים שרשמה החברה באותן השנים.
103. במארס 2012, החליט הדירקטוריון לאשר חלוקת 12.049 מיליון ש"ח כדיבידנד לבעלי המניות. מדובר היה בסכום מינימלי, כאשר הרווחים הראויים לחלוקה עמדו באותה עת על 99.3 מיליון ש"ח. להחלטת החלוקה קדמו דיונים מעמיקים במצבה הכספי של החברה, תחילה של הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים ולאחר מכן של הדירקטוריון כולו. החלוקה אושרה רק לאחר בחינה יסודית של מבחני החלוקה. במסגרת בחינת יכולת הפירעון נבחן מצבה הכספי של החברה, וכן נטל החוב שלה בשלוש השנים הבאות; יתרות המזומנים; ונכסים שוטפים למול התחייבויות שוטפות (פס' 147–153 לסיכומי הנתבעים 5–16).
104. לקראת ההחלטה על החלוקה נערך תזרים מזומנים חזוי, והוא נבחן על ידי הדירקטוריון. הבחינה העלתה כי תזרים פברואר 2012 מצביע על נזילות גבוהה המאפשרת עמידה בהתחייבויותיה הפיננסיות של החברה בשלוש השנים הבאות, היינו – אין חשש סביר שחלוקת הדיבידנד בסך 12 מיליון ש"ח תפגע ביכולת החברה לפרוע את התחייבויותיה.
105. למעשה, מדגישים הנתבעים 5–16 כי תזרים פברואר לימד על קיומן של יתרות מזומנים שהסתכמו בעשרות עד מאות מיליוני שקלים לאורך תקופת התזרים, וזאת לצד בחינת מסמכים נוספים. בפועל אין מחלוקת על כך שהחברה הייתה מסוגלת לספוג ירידה משמעותית נוספת במחיר מניית NSI.
106. זאת ועוד, במועד ההחלטה על חלוקת הדיבידנד עמדו לרשות החברה מקורות פנויים של למעלה מ-100 מיליון ש"ח, וגם מטעם זה ברור שלא הייתה לדירקטוריון סיבה להניח שחלוקת הדיבידנד בסך של 12 מיליון ש"ח תסכל את יכולת החברה לפרוע את התחייבויותיה (פס' 155–160 לסיכומי הנתבעים 5–16).
107. עוד הוכח, לשיטת הנתבעים 5–16, כי אין יסוד לטענה כי בעת חלוקת הדיבידנד היה על הדירקטוריון להביא בחשבון את הסיכון שהחברה תתקשה בגיוס חוב – שכן ברבעון הראשון לשנת 2012 הייתה התשואה על איגרות החוב של החברה נמוכה, והיא גייסה בסמוך לפני ההחלטה על חלוקת הדיבידנד סך של 55.5 מיליון ש"ח. פרופ' עדן בחוות דעתו עמד על כך שאפשר היה ללמוד על צפי לעודף מקורות גדול על שימושים בתום השנים 2014–2012 כאשר די היה בהתממשות חלק מהמקורות המפורטים בתזרים בשביל לעמוד בכל התחייבויות החברה במועדן. מדובר היה במקורות איכותיים, ובפועל תחזית המקורות התזרימיים התממשה ברובה, דבר המעיד כי היה מדובר בתזרים סביר ושמרני (פס' 160–163 לסיכומי הנתבעים 5–16).
108. עוד הוכח כי ציפיות החברה בנוגע להיקף משיכת המזומנים מהולנד, כפי שנרשמה בתזרים – הייתה סבירה – והנחות אלה התממשו כמעט במלואן. NSI חילקה דיבידנד בגובה של 61 מיליון אירו לבעלי מניותיה בשנת 2012, מתוכם 68 מיליון ש"ח הגיעו לחברה – שבחרה לקבל את חלקם במזומן ואת חלקם במניות (פס' 169 לסיכומי הנתבעים 5–16).
109. טענת התובעת כאילו נושאי המשרה לא בחנו כיאות את התחייבויותיה העתידיות של החברה עובר לחלוקה הוכחה אף היא כחסרת אחיזה במציאות. תקופת התחזית הייתה עד תום 2014, קרי כשלוש שנים. תקופת זו כללה את מרבית החובות העתידים לעמוד לפירעון. על כן, הוכח שהחלוקה אושרה רק לאחר שנושאי המשרה שוכנעו כי לא יהיה בה כדי לסכן את יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה העתידיות (פס' 170–173 לסיכומי הנתבעים).
110. עוד נטען כי הנתבע 5 אינה חבה בהשבת הדיבידנד, שכן לא הייתה מעולם חלק מדבוקת השליטה בחברה, ואילו ביחס לנתבעים 15–16 נטען כי הם אינם חבים בגין חלוקת הדיבידנד – בהיותם נושאי משרה שאינם דירקטורים (פס' 177–183 לסיכומי הנתבעים 5–16).
הטענה כי נושאי המשרה זכאים ליהנות מהפטור/שיפוי שקיבלו
111. נוסף על כל האמור לעיל הנתבעים טוענים כי לנושאי המשרה עומדות הגנות הפטור והשיפוי. כתבי הפטור שנמסרו להם הוגשו לבית המשפט; אין חולק על כך שהתחייבות זו מותרת לפי סעיף 259 לחוק החברות, ולא הועלתה כל טענה להפרה מכוונת של חובת הזהירות מצד נושאי המשרה וגם לא להפרה שנעשתה בפזיזות.
112. תפקוד נושאי המשרה במקרה דנן רחוק עד מאוד מאדישות ביחס להפרת החובה, וכן הוכח כי קבלת ההחלטות הייתה מיודעת, הייתה לטובת החברה ולא התקבלה על בסיס שיקולים זרים. אם כן הטענה כי אין תוקף לפטור שקיבלו נושאי המשרה, רק משום שנטלו סיכון עסקי שהתובעת סבורה כי הוא בלתי סביר, מנוגדת, לעמדת הנתבעים 5–16, לרציונל העומד בבסיס הוראות החוק, המתירות פטור לנושאי המשרה.
הטענה כי החלטות נושאי המשרה חוסות תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי
113. הנתבעים טוענים כי בענייננו חל כלל שיקול הדעת העסקי, משום שההחלטות התקבלו ללא ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע. לשיטתם, על התובע הנטל לסתור את חזקת התקינות של החלטות נושאי המשרה. הסיכונים שנלקחו על ידי החברה היו סיכונים סבירים, שנועדו להשיא את רווחי החברה והלמו את התועלת שהייתה אמורה לצמוח מהם לחברה. לעניין יסוד המודעות, טוענים הנתבעים כי אין מקום להתוות דרך מסוימת שבה היה על הנתבעים לילך כדי להיות זכאים להגנת כלל שיקול הדעת העסקי, ואין מקום לקבוע כי רק קבלת חוות דעת מומחה בנוגע ליכולת פירעון החברה ממלאה אחר הדרישה לקבלת החלטה מיודעת (פס' 200–214 לסיכומי הנתבעים 5–16).
114. השאלה שעל הפרק, לעמדת הנתבעים 5–16, היא אם התובעת הראתה כי החלטות הדירקטוריון התקבלו בחיפזון, מבלי שהונח לפניו מלוא המידע ההכרחי בנסיבות המקרה דנן לקבלת ההחלטות, ומבלי שחבריו התעמקו במידע שלפניהם ובהחלטות שעל הפרק. זאת ועוד: בכתב התביעה כלל לא נטען כי ההחלטות שיש בהן משום נקיטת סיכון בלתי סביר התקבלו בחברה באופן בלתי מיודע (פס' 215–218 לסיכומי הנתבעים 5–16).
115. נוסף על כך הנתבעים 5–16 טוענים כי הגנת שיקול הדעת העסקי חלה על חלוקת דיבידנדים בהיותה החלטה עסקית מובהקת (פס' 219–222 לסיכומים מטעמם).
דיון והכרעה
האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות, ואם כן – האם יש מקום לחייבם בגין כך?
116. בענייננו המפרק טוען כי נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה, וזאת בשורת החלטות שבהן אדון להלן. במענה לדברים אלה נושאי המשרה טוענים כי לא הפרו את חובת הזהירות שלהם; כי ממילא כלל החלטותיהם חוסות תחת הגנת הכלל של שיקול הדעת העסקי; וכן כי כך או אחרת החברה נתנה להם פטור מראש במקרים כגון אלה.
117. כדי לדון בטענות אלה, אידרש תחילה לחובת הזהירות ולתנאים להפרתה, להגנת כלל שיקול הדעת העסקי אם המעשים הנטענים ממילא חוסים תחת הגנה זו כטענת נושאי המשרה, לתנאים הנדרשים לשם תחולתו של פטור בענייננו ולטענות הנוגעות לסעיף 374 לפקודת החברות.
חובת הזהירות, כלל שיקול הדעת העסקי ופטור
118. חובת הזהירות של נושאי משרה בכלל ושל דירקטורים בפרט קבועה בסעיפים 252–253א לחוק החברות:
252. (א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר.
253. נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
253א. מינוי דירקטור שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית או שהוא בעל כשירות מקצועית לפי סעיפים 219(ד) או 240(א1), אין בו כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר הדירקטורים בחברה, על פי כל דין.
119. בעניין בוכבינדר עמד הנשיא אהרן ברק על חובת הזהירות והבהיר ביחס לחובה זו כי:
"קיומה של חובת זהירות בין דירקטור לחברה מטיל על הדירקטור את החובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה. חובתו של הדירקטור אינה מוחלטת. אין הוא מבטח של החברה. החובה המוטלת עליו היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים. אכן, סבירות האמצעים אינה דורשת נקיטת כל האמצעים האפשריים למניעת הנזק. הסבירות דורשת נקיטת אמצעי זהירות סבירים למניעת הנזק. השאלה אינה מה הם האמצעים שמבחינה פיזית מונעים נזק. השאלה הינה מה הם האמצעים שיש לדרוש כי יינקטו לשם מניעת הנזק [...]. אי-נקיטת אותם אמצעים היא התרשלות של הדירקטור. מבחנה של ההתרשלות קבוע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ועל-פיו המבחן הקובע הוא מבחנו של האדם הסביר. לעניין דירקטור בחברה המבחן הקובע הוא מבחנו של הדירקטור הסביר. על כל דירקטור לנקוט את כל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין" [ע"א 610/94‏ בוכבינדר נ' מפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 310 (2003)].
120. לצד זאת יובהר כי חובת הזהירות של נושא משרה איננה חלה רק כלפי החברה, וכאמור בהוראות סעיף 252(ב) לחוק החברות, אפשר כי זו תחול גם כלפי בעלי עניין אחרים בחברה, לרבות נושיה.
121. חובת הזהירות של נושא המשרה איננה מכוונת להוביל לכך שנושא המשרה יימנע מליטול סיכונים בהחלטותיו כאורגן החברה – שהרי עיסוקה העיקרי של חברה הוא בניהול עסקיה וכידוע – נטילת סיכונים היא חלק מובנה בכך.
122. על משמעותה של חובת הזהירות עמד גם השופט עופר גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי:
"על נושא המשרה לקבל בעבור החברה החלטות שיש בהן משום נטילת סיכון מושכלת, דהיינו החלטות אשר, בשים לב למידע הקיים במועד קבלת ההחלטה, התועלת שעשויה לצמוח מהן לחברה הולמת את רמת הסיכון הכרוכה בהן. ודוק, לא רק שלנושא משרה מותר לקבל החלטות שיש בהן נטילת סיכון מושכלת, אלא שחובתו כלפי החברה היא ליטול החלטות מסוג זה. אם ימנע מכך, הרי שהחברה לא תקבל החלטות עסקיות רצויות, לא תשקיע את הכספים שהופקדו בידיה בצורה יעילה, ותחטא לתכלית לשמה הוקמה" [תנ"ג (מחוזי מר') 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 34 (09.08.2015)].
123. אופייה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה בחברה משליך על טיב הביקורת השיפוטית באשר להחלטות של נושאי משרה בכלל, ודירקטורים בפרט. ביקורת זו איננה יכולה לבחון את תפקודם של נושאי המשרה במבחן תוצאתי בלבד, אלא יש לבחון את ההחלטה במועד שבו התקבלה – ולא המועד שבו התממשו הסיכונים שהיו טמונים בה – שכן בחינה שונה תוביל ליצירת אפקט מצנן.
124. אם כן בבואו של בית המשפט לבחון את התנהלותו של הדירקטור לשם מענה על השאלה אם הפר את חובת הזהירות אם לאו, יידרש בית המשפט לשאלה אם הדירקטור אוחז באותן מיומנויות סבירות לשם מילוי תפקידו בחברה; וכן יעמוד על טיבה של התנהלותו של הדירקטור בזמן אמת (על הקושי שבבחינת החלטות במשקפיים אלה והנטייה לבחון החלטות בדרך של "חוכמה שבדיעבד" ראו עניין אוסטרובסקי, פס' 36), כאשר לעניין זה יבחן בית המשפט את מעורבותו של הדירקטור בתהליך שקדם לקבלת ההחלטה; את המידע שעמד לפני הדירקטור ואת הפעולות שנקט לשם איסוף המידע הרלוונטי; את בקיאותו של הדירקטור בענייניה של החברה; את התמצאותו במצבה הפיננסי; ואת נוכחות הדירקטור בישיבות דירקטוריון החברה [ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פס' 43 לפסק דינו של השופט יצחק עמית (28.12.2016; להלן: עניין ורדניקוב)].
לעניין זה יפים דבריו של השופט עמית בעניין אפריקה ישראל: "על דירקטור ובעל תפקיד בחברה לקבל החלטה מודעת, פרי 'הליך של איסוף, עיון, דיון, ובחינת נתונים, מסמכים ושיקולים רלוונטיים'" [רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פס' 41 (26.04.2015)].
125. בעניין אוסטרובסקי עמד השופט גרוסקופף על כך שחובת הזהירות של דירקטור כוללת שני רכיבים מצטברים: רכיב פרוצדורלי ורכיב מהותי, שהפרת כל אחד מהם תעלה כדי הפרת חובת הזהירות. לעמדת השופט גרוסקופף, הרכיב הפרוצדורלי טמון במודעותו של הדירקטור לענייני החברה כמפורט לעיל, ואילו הרכיב המהותי עניינו בחובת הדירקטור להביע עמדה ולהצביע בהתאם לטובת החברה לפי שיקול דעתו המקצועי (עניין אוסטרובסקי, פס' 48).
126. כפי שהוסבר בפסיקת בתי המשפט, סוגית תחולתה – וצמצומה – של חובת הזהירות שלוב גם בקיומו של כלל שיקול הדעת העסקי, ובאפשרות המוקנה לחברה לפטור מראש, את נושא המשרה מאחריות בהתאם להסדר הקבוע בסעיפים 258–259 לחוק החברות – וזאת במטרה לתמרץ מנהלים ליטול סיכונים לטובת החברה [עניין ורדניקוב, פס' 45; ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינאוי, פ"ד סד(1) 398, 427–429, 447–448, 451–452 והאסמכתאות שם (2010; להלן: עניין נשאשיבי)].
כך, כלל שיקול הדעת העסקי, אשר אומץ כהלכה מחייבת בעניין ורדניקוב, קובע כי בית המשפט לא יבחן החלטות עסקיות לגופן כל עוד נושאי המשרה קיבלו אותן באופן מיודע, בהעדר ניגוד עניינים ובתום לב, היינו לטובתה של החברה. נושא משרה אשר קיבל החלטה ועמד בשלושת התנאים האלה נהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט יימנע מבחינת החלטתו לגופה. ודוק: חזקת התקינות האמורה ניתנת לסתירה, והנטל לעשות כן רובץ על שכמו של התובע [ראו גם עניין ורדניקוב, פס' 75; ת"א (מחוזי מר') 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' אגסי, פס' 61–72 וההפניות שם (12.09.2018; להלן: עניין בטר פלייס); שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 315 (2009)].
127. במארג ההסדרים האמור ניצבות גם הוראות חוק החברות, המקנות לנושאי המשרה פטור, ביטוח ושיפוי (סעיפים 258–264 לחוק החברות). הסדרים אלה הם הסדרים קוגנטיים, ואין להתנות עליהם. בהקשר שבענייננו, הוראות סעיף 259 לחוק החברות מסדירות את אפשרותה של החברה ליתן פטור לדירקטורים, מראש, בגין הפרת חובת הזהירות – אך שוללות את האפשרות ליתן פטור מהפרת חובת הזהירות בכל הנוגע לחלוקת דיבידנד אסורה:
(א) חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), חברה אינה רשאית לפטור מראש דירקטור מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה.
128. לעניין זה יפים הדברים שקבע השופט גרוסקופף בעניין פויכטונגר:
"אפשרות הענקת פטור, שיפוי וביטוח לנושא משרה בחברה מוסדרת בחוק החברות. תכליתו של ההסדר הסטטוטורי היא לאזן בין שני אינטרסים נוגדים: מחד גיסא, הותרת שיקול הדעת לחברה להעניק לנושאי משרה הגנה מפני תביעות אישיות, וזאת באותם מצבים בהם טובת החברה מצדיקה מתן פטור כאמור, הן במטרה לגייס נושאי משרה מתאימים הן כדי שימלאו את תפקידם ללא האפקט המצנן העלול לנבוע ממורא התביעה האישית; מאידך גיסא, בעיית הנציג, המתבטאת בכך ש"אלמלא היה הדין מפקח על סוגיית השיפוי והביטוח, היו קברניטי החברה יכולים לנצל את שליטתם על קבלת ההחלטות בה, על מנת להביא לפטור של הדירקטורים מאחריות, כך שההסדר [המהותי של חובות אמון וזהירות – ע.ג.] היה מתרוקן מכל תוכן מהותי" [ת"א (מחוזי מר') 8746-10-09 נאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ (לשעבר פויכטונגר תעשיות בע"מ) נ' פויכטונגר, פס' 59 (16.12.2010)].
129. כעולה מהאמור לעיל, הוראות חוק החברות מקנות לחברה אפשרות לפטור את נושאי המשרה שלה מאחריות במקרה של הפרת חובת הזהירות – וזאת למעט במקרה שבו הפטור מתייחס להפרת חובת הזהירות בחלוקת דיבידנד (על הטענות בדבר חלוקה אסורה ראו דיון להלן).
130. לצד זאת הוראות סעיף 263 קובעות את המקרים שבהם לא יהיה תוקף להוראת פטור:
לא יהיה תוקף להוראה בתקנון, המתירה לחברה להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה, להוראה בתקנון או להחלטת דירקטוריון המתירה לשפות נושא משרה, או להוראה בתקנון הפוטרת נושא משרה מאחריותו כלפי החברה, בשל כל אחד מאלה:
(1) הפרת חובת אמונים, למעט לעניין שיפוי וביטוח בשל הפרת חובת אמונים כאמור בסעיף 261(2);
(2) הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות, למעט אם נעשתה ברשלנות בלבד;
(3) פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין;
(4) קנס, קנס אזרחי, עיצום כספי או כופר שהוטל עליו.
131. בפסיקת בתי המשפט נקבע לא אחת כי יש לפרש את הוראות סעיף 263(2) לחוק החברות כך שיהיה אפשר להורות על שלילת תחולתו של הפטור במקרים מסוימים של הפרת חובת הזהירות, וזאת כאשר הדירקטור פעל באופן מכוון בניגוד לחובתו, מתוך אדישות או פזיזות למילוי החובה. לעניין זה יפים הדברים שקבעה השופטת רות רונן בעניין עטיה:
"הפטור לא יחול רק באותם מקרים בהם לחריגה מחובת הזהירות נלווה יסוד נפשי סובייקטיבי של מודעות או לפחות חוסר אכפתיות ביחס להפרה של החובה. הפרה שלא נלווית לה מודעות כאמור – היא הפרה שהחברה יכולה לפטור את נושאי המשרה שלה מאחריות לגביהם. אכן פרשנות כזו מצמצמת מאוד את ההבחנה בין הסעיף הזה לבין האיסור על מתן פטור לנושא משרה שהפר חובת אמון כלפי החברה, אולם לטעמי ולאור כל האמור לעיל, זוהי הפרשנות המתבקשת והנכונה לסעיף" [תנ"ג (כלכלית) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פס' 70 (24.06.2015; ההדגשה במקור)].
וכן הדברים שקבע השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי:
"תכלית ההסדר מצדיקה לקבוע את גבולות הסדר הפטור בהתאם ליחס הנפשי של נושא המשרה לחובתו לעמוד בחובת הזהירות שלו לחברה: דירקטור המבקש לעמוד בחובה זו, ונכשל, ייהנה מהפטור; דירקטור שבאופן מכוון פועל בניגוד לחובה זו או הפועל תוך גילוי אדישות לקיומה של חובה זו, אינו יכול ליהנות מהפטור" [שם, פס' 47; וראו גם עניין בטר פלייס, פס' 79].
132. סיכומה של נקודה זו: בחינת השאלה אם הדירקטורים ונושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות שלהם, אם לאו, שלובה עם כלל שיקול הדעת העסקי ועם תחולתו של הסדר פטור או שיפוי בעניינם.
כך, תחילה יש לבחון אם הופרה חובת הזהירות של הדירקטורים, היינו אם ההחלטות שקיבלו חרגו מסטנדרט הפעילות של דירקטור סביר הן מן הבחינה הפרוצדורלית הן מן הבחינה המהותית; במסגרת זו יש לבחון גם אם ההחלטה שהתקבלה חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי – כלומר התקבלה באופן מיודע, לטובת החברה ובהעדר ניגוד עניינים; ואם ייקבע כי אכן הופרה חובת הזהירות וכלל שיקול הדעת העסקי איננו חל, יש לבחון אם חל הסדר פטור או שיפוי בענייננו. לכך אפנה כעת.
האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות עת קיבלו את ההחלטה להמשך ולתמוך בהשקעה ב-NSI?
133. כדי להכריע בשאלה אם הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות שלהם, אם לאו, אני נדרש לבחון אם הדירקטורים חרגו מסטנדרט הפעילות של נושא משרה סביר הן במישור הפרוצדורלי הן במישור המהותי, היינו אם נושאי המשרה בכלל והדירקטורים בפרט היו מודעים למצבה של החברה; ואם הביעו את עמדתם והצביעו בהתאם לטובתה של החברה לפי שיקול דעתם המקצועי ביחס להחלטות העומדות במחלוקת.
לעניין זה המפרק ממקד את טענותיו בשאלה מרכזית אחת, והיא – האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות שלהם בשעה שבחרו שלא לממש את מניית NSI במהלך שנת 2012, ובחרו תחת זאת להמשיך ולתמוך בהשקעה זו, תוך כדי השקעת משאבים ניכרים ו"ריתוק הון" משמעותי למטרה זו.
אקדים את המאוחר ואבהיר, כי בענייננו, ברי כי נושאי המשרה לא הפרו את חובת הזהירות במסגרת קבלת ההחלטות הנוגעת להמשך ההשקעה ב-NSI, משעה שמצאתי כי התקיימו שני התנאים שעליהם עמד השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי – הוכח לפניי כי הדירקטורים היו מודעים למצבה של החברה; והוכח לפניי כי הדירקטורים שקלו כל העת את מצבה, בחנו חלופות שונות, ולבסוף קיבלו החלטה שהיא לדעתם לטובת החברה. אבאר מדוע.
134. במישור המודעות, אין מחלוקת בין הצדדים על כך שנושאי המשרה, לרבות הדירקטורים, היו מודעים למצבה הפיננסי של החברה; לפערים שבין שווי ההשקעה במניית NSI בספרים לבין שווי השוק שלה – פער אשר נדון לא אחת גם בישיבות הדירקטוריון של החברה, כפי שיפורט להלן; ולכך כי ההחזקה במניית NSI מהווה אחוז משמעותי מנכסיה של החברה.
עוד עולה כי מנהלי החברה היו מודעים גם לפעולות הצפויות ב-NSI, נוכח תפקידו של מר חבס כיו"ר ה-Supervisory Board של NSI, וכן פעלה עימה בשיתוף פעולה כדי להביא לעלייה בשווי המניה (תצהיר הרצל חבס, פס' 118–120; 152).
135. כך, מגרסאותיהם של יתר נושאי המשרה עולה, כפי שיובא להלן, כי הם היו מודעים היטב לפער בין שווי ההשקעה ב-NSI כפי שנרשם בספרי החברה לפי כללי החשבונאות, לבין שווי השוק של ההשקעה, וגם המפרק אינו חולק על כך שפער זה דווח מפורשות בדוחותיה הכספיים של החברה (וראו לעניין זה עדות המפרק, פ/23.05.2018, עמ' 25, ש' 23–26; חקירת הרצל חבס לפניי, פ/19.07.2018, עמ' 667, ש' 1–5; פס' 36–38 לתצהיר קליין; פס' 136, 144–152 לתצהיר הרצל חבס; חקירתו של סופר לפניי, פ/18.07.2018, עמ' 488, ש' 2–3).
136. זאת ועוד, כעולה מחומר הראיות שהונח לפניי, מצאתי כי הדירקטורים לא הסתפקו בקבלת המידע במהלך ישיבות הדירקטוריון ובדיון במידע שהוצג להם במהלכה, אלא הוכח לפניי – ולא נסתר – כי הדירקטורים דרשו פעם אחר פעם קבלת מידע עובר לישיבות בנוגע למצבה הכלכלי-פיננסי של החברה, לרבות קבלת תזרים מזומנים לשנים הקרובות (לתקופה בת שלוש שנים) (סעיפים 11 ו-18 ונספח 6 לתצהיר סופר; פס' 21 לתצהיר לוטן); נהגו לקרוא את החומרים שנשלחו לחברי הדירקטוריון בעוד מועד וכן נהגו להעביר לחברי ההנהלה שאלות הבהרה לפני הישיבות (פס' 20–22 ונספחים 7–8 לתצהיר סופר; פס' 10 ו-16 לתצהיר לוטן; דבריו של לוטן בחקירתו לפניי, פ/23.07.2018, עמ' 773, ש' 21–עמ' 774, ש' 5); נהגו, כמפורט לעיל, לשאול שאלות רבות בישיבות הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה ובמהלך ישיבות הדירקטוריון; ואף נהגו להתעדכן במצבה של NSI, כעולה מחקירת סופר, אשר הבהיר בעדותו: "אני באופן קבוע בדקתי ברמה לפחות שבועית מה מחיר המניה של NSI באמצעות האינטרנט" (פ/18.07.2018, עמ' 491, ש' 15–16).
137. לא זו בלבד שהדירקטורים ציינו מפורשות כי נהגו לעשות כן, אלא שגם בתצהיריהם ובחקירותיהם לפניי הוצגה שורת דוגמאות קונקרטיות המעידה על התנהלות זו:
הדוגמה הראשונה פורטה בדבריו של סופר בתצהירו – שלא נסתרו – שלפיהם ביום 21.11.2012, עובר לאישור הדוחות הכספיים של הרבעון השלישי לשנת 2012, פנה סופר לקליין בעניין שווייה של NSI בספרים ושווי השוק שלה, וכן ביקש לברר אם קיימת הערכת שווי חדשה. בתגובה מסר קליין לסופר את הנתונים המבוקשים, והסביר כי נבחנו הסממנים לירידת הערך בהתאם לתקינה החשבונאית המחייבת (פס' 23 ונספח 8 לתצהיר סופר).
דוגמה שנייה לכך שהדירקטורים דרשו כל העת לקבל מידע על מצבה של NSI עולה מדבריו של סופר בחקירתו לפניי, שבה נדרש להודעת דוא"ל ששלח למר עקביה ובה שאל "מה השוק יודע שאנו לא יודעים???" (נספח 24 לתצהיר סופר). במענה להודעה זו קיבל סופר, לדבריו – שלא נסתרו – "דיסרטציה מה קורה [...] עם מניות NSI, לאיפה זה עולה", שממנה נלמד כי שווייה של מניית NSI צפוי לעלות (פ/18.07.2018, עמ' 490, ש' 12–עמ' 492, ש' 5; עמ' 493, ש' 22–עמ' 494, ש' 2). בהמשך ההתכתבות באותו עניין, שבה נכלל גם מר חבס, הציע סופר לממש כמה נכסים כבדים ב-NSI שיזרימו כספים לא לפי הערך בספרים אלא לפי ערכם האמיתי (שם; עמ' 494, ש' 18–21; עמ' 495, ש' 10–14).
דוגמה שלישית מצויה בתצהירו של סופר, שם הובא כי במהלך אוגוסט 2012, פנה סופר בדואר אלקטרוני למר חבס והסב את תשומת ליבו לכך שההון החוזר השלישי של NSI היה "לפני שנה 130 מיליון יורו, בסוף השנה 238 מיליון יורו, בסוף ואני השנה 492 מיליון יורו" – נתונים אשר למד כשעיין בדוחות הכספיים של החברה. לעניין זה הבהיר סופר בחקירתו לפניי כי הון חוזר שלילי איננו מעיד בהכרח על מצב גרוע של החברה, מפני שאם בנקודת זמן מסוימת תמכור החברה נכסים, יהיה לה הון חוזר חיובי – וזאת למול תזרים מזומנים של החברה – המעיד דווקא על רווחיותה של החברה (שם, עמ' 514, ש' 8–עמ' 516, ש' 23).
דוגמה רביעית עלתה גם היא בחקירתו של סופר לפניי, במסגרתה התייחס למודעותו למצב NSI, והבהיר כי בתפקידו כיושב ראש הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים, הקפיד לשלוח שאלות מרובות לסמנכ"ל הכספים כדי להתכונן לישיבה וכדי לדעת אילו שאלות לשאול:
"אני כיו"ר ועדת מאזן, קיבלתי את הדוחות הכספיים לפני זה. שלחתי לסמנכ"ל כספים 40 שאל[ו]ת על 40 נושאים וקיבלתי תשובות לפני הישיבה הזו. אוקי? על מנת להתכונן ולבוא מוכן ולשאול שאלות. לא כל השאלות שלי אתה תמצא אותן בפרוטוקול, זה ברור" (שם, עמ' 544, ש' 16–20; ההדגשות שלי).
דוגמה חמישית נמצאה בתצהירו של לוטן, שבו ציין כי לקראת ישיבתה של ועדת הדירקטוריון לבחינת הדוחות הכספיים שהתכנסה ביום 12.03.2012, הוא פנה למר קליין וביקש כי מלבד תזרים המזומנים החזוי שהכין תוכן גם תחזית לשנים 2012–2014 בפורמט חשבונאי, לרבות מאזן פרופורמה ודוח רווח והפסד חזוי לשנים הרלוונטיות לתזרים (פס' 22–23 ונספחים 6–8 לתצהיר לוטן).
אף למעלה מכך, בחקירתו לפניי הבהיר לוטן כי היה מודע למצבה של החברה ולפער בין שווי השוק שלה ובין שווייה בספרים. אלא שהוא הדגיש כי לעמדתו – שאותה בחן כל העת מתוקף תפקידו כדירקטור בתובעת – השווי האמיתי של נכס בסופו של דבר הוא זרם המזומנים שנגזר ממנו, וכך היה ראוי גם להעריך את שווייה של החברה (פ/23.07.2018, עמ' 765, ש' 19–23). אם כן הוכח לפניי – ולא נסתר – כי בענייננו הדירקטורים היו מודעים למצבה של התובעת וכן למצבה של NSI.
דוגמה שישית נעוצה בדברים שמסר הדירקטור מר רוזן בתצהירו. ראשית, הבהיר רוזן כי קרא את תצהירו של מר לוטן וביקש להצטרף לאמור בו. מעבר לכך, הבהיר כי אחת מדרישותיו כחבר בדירקטוריון החברה הייתה להקים ועדת כספים פעילה, שתקפדי לעקוב אחרי תזרים המזומנים השוטף. עוד הדגיש רוזן כי עמד על כך שהתזרים השוטף יאפשר החזר של חובות לתקופה של שנתיים לפחות – וָלא, לא תבוצענה השקעות חדשות – ודברים אלה לא נסתרו (פס' 12 לתצהיר רוזן).
דוגמה שביעית עולה מעדותו של מר רוזן לפניי, ולפיה תמיד הועמד לעיונו כלל המידע שביקש:
"ש: בחברת חבס הייתה לך בעיה עם הנגישות של המידע, נחשפת לכל המידע שביקשת?
ת: קודם כל במידה וביקשתי, תמיד ההנהלה פעלה ונענתה לדרישות האלה. אחד המסמכים שדרשתי עם כניסתי יחד עם אותו אבי לוי, אני ביקשתי כדי שיהיה כי אנחנו כדירקטורים לא חיים את היום יום. אני ביקשתי שתוקם ועדת כספים, אבי לוי עמד בראשה, ואחר כך החליף אותו צחי לוטן. דרשנו מהנהלת החברה להציג בועדת הכספים תמיד תזרים מזומנים שמראה איך החברה עומדת בכל הדרישות ממנה למשך 24 חודש, והחברה עשתה את זה באופן שוטף" (פ/19.07.2018, עמ' 721, ש' 2–11).
138. באשר לבחינה ה"מהותית", היינו המענה לשאלה אם הדירקטורים שקלו מפעם לפעם את מצבה של החברה ובחנו אפשרויות חלופיות, ולבסוף קיבלו החלטה לטובתה של החברה, הוכח לפניי כי גם תנאי זה מתקיים.
מסקנתי זו נתמכת בכמה אינדיקציות: גרסאותיהם של הדירקטורים בתצהיריהם ובחקירותיהם לפניי; תיעוד הדיונים שנערכו בוועדה לבחינת הדוחות הכספיים בחברה ובדירקטוריון החברה בדבר מצבה של NSI והמשך ההשקעה במניה; והאמור בחוות דעת סוראיה ובחוות דעתו של פרופ' עדן. זאת ועוד, גם בדברים אלה יש כדי לתמוך ביסוד המודעות, שהוכח לפניי כמפורט לעיל. אבאר מדוע.
גרסאותיהם של נושאי המשרה
139. כעולה מגרסאותיהם של נושאי המשרה, לרבות הדירקטורים שהופיעו לפניי, הוכח כי החברה, נושאי המשרה והדירקטורים שלה בחנו כל העת את מצבה של NSI, וכן בחנו אם יש להמשיך ולתמוך בהשקעה ב-NSI ומה האפשרויות החלופיות להשקעה זו.
א. גרסתו של מר קליין
140. עיון בתצהירו של סמנכ"ל הכספים, מר קליין, מלמד כי במסגרת תפקידו היה אמון על הכנת תזרים המזומנים החזוי עובר לישיבות הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה ולישיבות דירקטוריון החברה, וכי עמד בקשר שוטף עם הדירקטורים בחברה, אשר ביקשו לבחון את מצבה הפיננסי של החברה ושל NSI באופן תדיר.
141. כך, מסר מר קליין בתצהירו כי במסגרת ישיבות הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים וישיבות הדירקטוריון, וכן במהלך השיח שהתקיים עובר לישיבות אלה, הבהיר באריכות שאופן רישום שווי ההשקעה ב-NSI, שהיה אחד מפרטי המידע שעמד לפני נושאי המשרה בבואם לקבל את ההחלטות אם להמשיך ולתמוך בהשקעה, היה אופן הרישום הנכון (פס' 32–33 לתצהיר קליין). עמדה זו נתמכה גם בדבריהם של פרופ' עדן ויתר הדירקטורים בחברה, כפי שיפורט להלן.
142. זאת ועוד, בהמשך תצהירו – שהדברים בו לא נסתרו – הבהיר קליין כי החברה בחנה את נאותות הצגת ההשקעה ב-NSI בספרים וכן בחנה אם יש מקום להכיר בירידת ערך ההשקעה – ובחינה זו נעשתה על ידי מעריך שווי חיצוני ובלתי תלוי, פרופ' מיכאל שקד. משעה שתוצאות הבחינה הובילו למסקנה כי יש צורך לבצע הפחתת ערך, זו נרשמה בספרי החברה (פס' 34 לתצהיר קליין).
143. לא זו בלבד שנערכה הערכת שווי בשנת 2012, אלא שכעולה מתצהיר הרצל חבס, הערכות השווי הוכנו לשנים 2010, 2011 ו-2012 וצורפו לדוחותיה הכספיים של החברה, ובהיותה חברה ציבורית פורסמו לציבור (פס' 122 ונספח 39 לתצהיר הרצל חבס).
144. זאת ועוד, במסגרת חקירתו לפניי הבהיר מר קליין כי שאלת מחיר מניית NSI הייתה כל העת על השולחן "בהרבה מקומות ובטוח בשיחות עם משקיעים", ודברים אלה נתמכו גם בדבריו של מר חבס בחקירתו לפניי (פס' 35–38 ונספחים 8–10 לתצהיר קליין; פ/18.07.2018, עמ' 564–565; פ/19.07.2018, עמ' 674, ש' 6–9).
ב. גרסתו של מר חבס
145. עיון בגרסתו של מר חבס – הן בתצהיר מטעמו והן בחקירתו לפניי, מעלה שורת אינדיקציות לכך שהחברה בחנה כל העת את מצבה של NSI, ושקלה שורה ארוכה של אפשרויות, לרבות השפעה על NSI עצמה והאפשרות לממש את ההשקעה במקרה של תרחיש קיצון.
146. ראשית, מר חבס הבהיר בתצהירו כי נושאי המשרה עקבו באופן שוטף והדוק אחרי מצבה הכלכלי והעסקי של החברה, בין היתר באמצעות המידע שהתקבל ממנו עצמו – כמי שהשתתף בישיבות הדירקטוריון של NSI, וממנכ"ל חבס טוליפ, שהתגורר דרך קבע בהולנד וכיהן כיו"ר ועדת ההשקעות של NSI, באופן אשר הציב אותו באופן לא פורמלי כנציג חבס ב-NSI. טענה זו לא נסתרה (פס' 118 לתצהיר הרצל חבס).
147. שנית, בחקירתו לפניי הבהיר חבס כי בבואה של החברה לנתח את תזרים המזומנים החזוי, לרבות את הרכיב המבוסס על תקבולי הדיבידנד מ-NSI, בוצע הניתוח באופן שמרני, תוך בחינה של תרחישים מסוימים של עליית המניה (פ/19.07.2018, עמ' 631, ש' 5–10); כי הירידה הדרמטית בשער המניה בשנת 2011, אשר לשיטת התובעת הייתה אמורה לשמש אינדיקציה לכך שמחירה ירד גם בשנת 2012, נבעה מהמיזוג בין NSI ל-VastNed, שהיקף היה מיליארד אירו ושחייב דילול מניות שהשפיע על מחיר המניה, אך הדגיש כי בעקבות המיזוג, בסופה של 2011 הייתה בידיה של NSI תוספת הון "של מאות מיליוני יורו" (שם, עמ' 632, ש' 1–8); וכי החברה השקיעה מאמצים רבים בטיפול ב-NSI ובמעקב אחריה (שם, ש' 12–13).
148. שלישית, עולה מגרסתו של מר חבס כי החברה שקלה כל העת גם את השאלה אם להמשיך ולתמוך במניית NSI. כך, כעולה מדבריו של חבס בתצהירו – שלא נסתרו – התבססה ההחלטה להמשיך ולתמוך בהשקעה ב-NSI על חוות דעת אנליסטים, הערכות בנקים מקומיים, התוצאות החיוביות השוטפות של NSI, העובדה כי NSI הניבה דיבידנד משמעותי מדי שנה, והשיפור במצבה של NSI.
כך לדוגמה ביולי 2012 העריך אנליסט הנדל"ן של מגדל שוקי הון כי NSI היא אופציית השקעה מעניינת מאוד, ויש בה "תשואת דיבידנד מהאטרקטיביות ביותר שקיימות בשוק הנדל"ן המניב באירופה" (פס' 125–126, 131 ונספחים 40–41 לתצהיר הרצל חבס).
149. רביעית, כאשר נשאל בחקירתו לפניי מה היו הגורמים לכך שמחיר מניית NSI היה נמוך, מנה לפניי מר חבס שורת גורמים והבהיר כי כל הנתונים עמדו לפני החברה בבואה לקבל החלטות:
"ש: מה דיכא את המניה? אני עושה רשימה, תגיד לי מה היא כוללת, אחד?
ת: יחס ה-LTV שנתפס כלא אטרקטיבי אצל גופים מוסדיים. חוסר סחירות במניה, בתקופות מסוימות בעלי מניות של Vas[t]ne[d] שקיבלנו מניות NSI וחלקם רצו לממש אותה.
ש: כן, מה עוד?
ת: זיהוי עם שוק המשרדים ההולנדי שלא נתפס כאטרקטיבי. חששות של משקיעים מסוימים מחוסר יכולת NSI למחזר את החוב. אני נותן כאן ארסנל של דברים. [מד]י פעם פעילות של שחקני Short על המניה, דברים שאנחנו יודעים.
ש: Short זה אותם שחקנים שמעריכים שהחברה תרד ולכן עושים פעולת Short?
ת: לפעמים הם יוצרים את המציאות.
ש: אוקי, אז יש אנשים שהעריכו שהמניה תרד ועשו פוזיציה על הדבר הזה.
ת: הם לא העריכו שהמניה תרד.
ש: לא, אבל Short מרוויח רק [כ]שהמניה יורדת.
ת: נכון.
ש: אז כנראה זה מה שהם עשו. בוא תתקדם, הגעתי ל-6, אתה רוצה להמשיך?
ת: אבל אתה יודע זה מופיע בפרוטוקולים כבודו, אני מוכן לחזור ולהמשיך הלאה.
ש: שכחת את שיעור התפוסה, אפשר להוסיף אותה בתור 7?
ת: אתה יכול בהחלט.
ש: שיעור התפוסה. את המחיקות ערך אפשר להוסיף?
ת: בהחלט. אתה יכול להוסיף גם את מחיקות הערך.
ש: מחיקות ערך.
ת: נכון. כל הטיעונים האלה ואחרים כולם היו לנגד עינינו.
ש: כולם?
ת: כן.
ש: מגבלות רגולטוריות?
ת: וכתוצאה מזה שום דבר למעשה בנתונים האלה לא הפתיע אותנו. מגבלות רגולטוריות לא היו.
ש: זה ששום דבר לא הסיט אותך מדרכך, אני מבין.
ת: לא, ממש לא.
ש: אבל זה חלק מהבעיה.
ת: אבל הרצל חבס מספר לך שהוא עמד למכור.
ש: מר חבס, אני אומר לך ביושר, אני רוצה לכבד אותך. העובדה שאתה האמנת בלב תמים, ואתה שבוי בקונספציה הזאת, אני מאמין שזה באמת המצב, מאמין בזה.
ת: אבל זה לא המקרה, בכלל לא היינו שבויים. הנה מספר לך כאן יו"ר NSI שהלכנו להעביר את השליטה בחברה,
ש: כן, אבל זה לא קרה.
ת: אז מה? אז זה דבקות במטרה?" (פ/19.07.2018, עמ' 663–664; ההדגשות שלי).
150. חמישית, בהמשכה של החקירה הבהיר מר חבס כי מצבה של החברה ניצב כל העת לנגד עיניהם של נושאי המשרה, וכי החברה בחנה כל העת את שאלת ההשקעה ב-NSI כל העת – ודברים אלה לא נסתרו:
"כב' השופט: אז איך נוכח כל הנתונים האלה, אתה עדיין חשבת שניתן להמשיך בפעילות באופן רגיל, ולא ראית את כל סימני האזהרה, התמרורים הבולטים האלה שבעצם יכלו להביא אותך להבנה שתרחישים אחרים פסימיים מאוד, הם מאוד אפשריים, ואולי גם סבירים יותר מאשר התרחישים האופטימיים?
העד: אני אומר לכבודו, אנחנו לקחנו את כל הדברים האלה בחשבון, והבנו שכל הדברים האלה באים לידי ביטוי במכירה של המניה. אנחנו גם ידענו מה החברה עושה בכל אחד מהדברים הללו, ידענו שבאיזה שהוא מקום החברה תעשה טוב מהציפיות הפסימיות.
כב' השופט: כן, אבל שוק השכירות בהולנד של המשרדים הוא לא פונקציה של פעילות החברה. העיסקה היא לא מה שאתם יכולתם לייעל, זה משהו בתפיסה, בקונספט של השוק. הם לא תלויים בכם, הייתם צריכים לקחת בחשבון שהשוק הוא לא בתקופת השגשוג שלו.
העד: נכון, כך עשינו. כך בדיוק עשינו. היינו ערים, זיהינו את כל נקודות התורפה. היינו עם זיהוי מלא של כל הדברים. נהפוך הוא, עצם העובדה שהיינו מודעים לחוסר רצון של השוק לראות את החברה עם LTV כזה, אז בוא נעשה מעשה. והחברה באמת פעלה, והיא נמצאת היום כבודו, ה-LTV של החברה היום הוא 36%.
[...]
העד: כבודו, אני יכול להשלים את התשובה?
כב' השופט: כן, תשלים במשפט אחד.
העד: כל הדברים האלה היו לא רק לנגד עינינו, לנגד עיני כולם אגב, משקיעים מוסדיים ידעו את כל הדברים האלה, וקיבלנו מאיתנו את האינפורמציה והם השקיעו הרבה כסף בזה, ולא באמצעותנו.
ש: זה שמחזיקי אג"ח השקיעו בך הרבה כסף,
ת: לא בי, ב- NSIגם" (פ/19.07.2018, עמ' 665, ש' 12–עמ' 667, ש' 5; ההדגשות שלי).
151. שישית, לא נעלמה מעיניי התייחסותו של מר חבס בחקירתו לפניי לאפשרות שבחנה החברה להעביר את השפעה ב-NSI לגופים אחרים, כשלעניין זה נבחנה הצעה מחברת KKR אשר לא הבשילה, וכן נבחנו הצעות ממספר גורמים נוספים, לרבות מ- Deutsche Bank AG (שם, עמ' 642, ש' 17–עמ' 643, ש' 14; עמ' 681, ש' 17–21). עוד תיאר חבס כי במהלך 2012 לא נבחנה אפשרות לגייס משקיע לחברה, משום שנושאי המשרה לא סברו שהחברה זקוקה לכספים נוספים, אך ניסיון כאמור נעשה בחודש פברואר 2013 – ולא צלח (שם, עמ' 678, ש' 19–עמ' 679, ש' 3).
152. אם כן גם מגרסתו של חבס בתצהירו ובחקירתו לפניי מתקבלת תמונה שלפיה הדירקטורים היו מודעים למצבה של החברה ולמצבה של NSI, בחנו את מצבה ואת נתוניה הפיננסיים כל העת, ושקלו גם אפשרויות חלופיות – לרבות ויתור על ההשפעה ב-NSI – באופן המלמד על כך שנושאי המשרה פעלו בהתאם לסטנדרט המצופה מנושא משרה סביר – ואף למעלה מכך.
153. בשולי הדברים יצוין כי לא נעלמה מעיניי העובדה שמר חבס העלה לראשונה בחקירתו את הטענה כי לפני החברה ניצבה אפשרות להעלות את שיעור המימון במסגרת הסכם המימון מול הבנקים בהולנד. לעניין זה העיד מר חבס לפניי כי החברה בחרה שלא לממש אפשרות זו נוכח העובדה כי הבנקים דרשו בגין העלאת יחס המימון ריבית גבוהה במיוחד (שם, עמ' 640–641). בהמשך החקירה הבהיר חבס כי בדיעבד, היה צריך לפנות לבנקים בחודש ינואר 2012 כדי שיעלו את שיעור המימון תוך תשלום ריבית גבוהה יותר – וזאת משעה שבאותה העת לא העריך כי מניית NSI תצנח בהיקף כה משמעותי בשנת 2012 (שם, עמ' 656, ש' 12–20).
אף שאפשר כי בדברים אלה היה כדי להצביע על "קונספצייה" שבה הייתה החברה שבויה, סבורני כי בדברים אלה יש דווקא לתמוך במסקנתי שלפיה החברה שקלה ובחנה כל העת אפשרויות שונות לגופן והכול לטובת החברה – שהרי עולה כי החברה בחנה את האפשרות להעלות את יחס המימון ובחרה שלא לעשות כן בשביל להימנע מתשלומי ריבית גבוהים ומשמעותיים– ורק בדיעבד התברר כי החלטת החברה בעניין זה הייתה שגויה.
ג. גרסתו של מר סופר
154. גרסתו של מר סופר שהובאה לפניי מלמדת שנושאי המשרה, לרבות הדירקטורים בחברה, בחנו כל כעת את מחירה של מניית NSI ואת הפער בין מחירה בשוק החופשי לבין שווייה בספרים, וכן נבחנו כל העת אפשרויות חדשות להשקעה על ידי החברה. כך, התייחס מר סופר לסוגיה זו בחקירתו לפניי והבהיר כי נושאי המשרה קיימו בחינה מתמשכת של מצבה של NSI (פ/18.07.2018, עמ' 475, ש' 13–עמ' 476, ש' 6).
155. דבריו של סופר בהמשך חקירתו תומכים גם הם בעמדה כי נושאי המשרה והדירקטורים בחברה שקלו ובחנו כל העת את מצבה של NSI ושקלו כיצד לפעול לשם השאת שווייה. כך, סופר נדרש לשאלה אם ההחלטה של החברה לקבל דיבידנד בדמות מניות, באופן שיש בו לאותת על אמון במניית החברה ולשמר את החזקתה בה, הייתה החלטה כלכלית. במענה לכך הבהיר כי לעמדתו ישנה חשיבות גם לשיקולים כדוגמת פסיכולוגיה של השוק, שכעולה מגרסתו היא "לפעמים חשובה לא פחות מאשר כל דבר אחר", וזאת לצד שיקולים כלכליים טהורים (שם, עמ' 483, ש' 14–16).
156. אף למעלה מכך, מדבריו של סופר עולה כי הוא העלה לפני דירקטוריון החברה דרכי פעולה נוספות, כגון הגדלה של הנזילות באמצעות מכירת נכסים על ידי NSI באופן שישפר את נזילותה ויביא להורדת ה-LTV שלה (שם, עמ' 484, ש' 6–20); באותה חקירה הוסיף ואישר מר סופר כי ראה קושי עם רמת הנזילות של NSI נוכח הליך המיזוג שעברה עם VastNed, וביטא קושי זה באוזניהם של נושאי המשרה (שם, עמ' 487, ש' 23–עמ' 488, ש' 4); כי בשל תפקידו של חבס כבעל תפקיד ב-NSI התקבל כל העת מידע לגבי מצבה, וכן בעקבות שהותו של נציג החברה בהולנד, אשר היה "עם האצבע על הדופק לגבי מה שקורה ב-NSI, וקיבלנו דיווח לגבי מה שקורה, סיבות למה המניה יורדת, מה הסיכוי לעליית שווי הנכסים" (שם, עמ' 489, ש' 21–23); וכי הלכה למעשה שווי המניות היה פחות רלוונטי, אלא הרכיב החשוב בהשקעה זו היה התזרים שנבע ממנה בעקבות חלוקות הדיבידנד הקבועות של NSI (שם, עמ' 501, ש' 18–עמ' 502, ש' 5).
157. אינדיקציה נוספת לעובדה כי הדירקטוריון שקל ובחן כל העת את האפשרות למכור את מניית NSI מצויה בדבריו של סופר בחקירתו לפניי, במסגרתה הבהיר כי בניגוד לדברים שאמר למפרק, שאלה זו נבחנה והתקבלה החלטה של דירקטוריון החברה (שם, עמ' 519, ש' 10–20). זאת ועוד, כעולה גם מגרסתו של סופר – שלא נסתרה – דירקטוריון החברה בחן חלופות אפשריות ותרחישי קיצון שונים להשקעה ב-NSI, אך האפשרות לממש את ההשקעה ב-NSI נשללה על ידי החברה והוחלט, באופן מושכל, לתמוך בהשקעה ב-NSI (פס' 49 לתצהיר סופר; פ/18.07.2018, עמ' 501, ש' 5–17; פרוטוקול ישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 26.11.2012, עמ' 3).
158. בהמשך הדברים, הדגיש מר סופר כי בדירקטוריון החברה התקיים כל העת דיון בסוגיה זו:
"ש: זה המצב. עכשיו אנחנו רואים שאתה מספר לנו שהתקיים דיון, אני מנסה להבין ביחס לאיזה מהלך. אתה הרי לא יכול לקבל החלטות בתוך NSI כמה נכסים היא תמכור, המקסימום אתה יכול להגיד למר חבס – אתה יושב שם, תנסה לעשות את זה. אין לו שליטה, אין לו כוח השפעה מעבר למושב, אבל מה שיש לו – יש לו. הדיון הזה, אני מנסה להבין, התמקד איפה? באיזה חוליה במערכת?
ת: בדירקטוריון.
ש: כן, אבל הוא מתייחס לאיזה חוליית השקעה? הרי יש פה חברה מעל חברה מעל חברה, וכל אחת יש לה לא מעט חוב. אתה מדבר על החוב של NSI?
ת: אני מתייחס לשלושת החוליות: 1. איך לשפר את המצב של הנזילות של NSI, אמרתי – תמכרו נכסים, קיבלתי תשובה – החברה נמצאת בתהליך של נכסים היקף גדול, ואכן מכרו. שלב א'.
ש: כן.
ת: לגבי הנושא של חבס. אם בשלב מסוים אנחנו מגיעים לתרחיש קיצון, צריך למניות של NSI.
ש: אוקי. ולדברים האלה שלך נמצא תיעוד בפרוטוקולים?
ת: יש פרוטוקול על התרחיש קיצון, כן.
ש: אה, על התרחיש קיצון? פשוט נתת עוד נאום ארוך לפני זה, שאני לא זוכר שראיתי תיעוד לגביו..." (פ/18.07.2018, עמ' 520, ש' 22–עמ' 522, ש' 7).
159. ודוק: עיון בפרוטוקול הישיבה הרלוונטית, ישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 26.11.2012, אשר פירוט האמור בה יובא להלן, מלמד כי שאלות אלה נשאלו מפי מר סופר, וגם מפי הדירקטורים האחרים בחברה – מר בן אליהו ומר לוטן – בכל הנוגע למצבה של NSI, לאפשרות לממש נכסים שבבעלותה וכן לתרחיש קיצון של מכירת המניה (נספח 13 לתצהיר סופר).
ד. גרסתו של מר לוטן
160. מר לוטן הבהיר גם הוא בחקירתו לפניי כי מצבה של NSI נבחן כל העת, וכי הסיבה לאמונתם של נושאי המשרה כי מחיר מנייתה צפוי לעלות, הייתה נעוצה בשלושה רכיבים עיקריים – תשואת הדיבידנד הגבוהה; ניתוח האנליסטים עליהם נסמכו, אשר סברו כי מחיר היעד של המניה היה גבוה מאוד; והאמונה כי החברה קיבלה החלטות חיוביות בשנת 2012 אשר צפויות לשפר את מצבה (פ/23.07.2018, עמ' 769, ש' 10–23).
161. זאת ועוד, בהמשכה של חקירתו לפניי מסר מר לוטן כי לא זו בלבד שהחברה האמינה ב-NSI, אלא שגם את האפשרות למכור את מניית NSI היא בחנה, אך הוחלט שלא לממש את ההשקעה משום שהתהליך דורש זמן והיה מוביל למכירת המניה במחיר נמוך משמעותית משווייה האמיתי:
"כב' השופט: כן אבל שמענו על האלטרנטיבות. אלטרנטיבות למימוש מיידי, א' השוק היה מאוד חלש ומימוש מיידי היה מביא לירידה משמעותית בערך הנכסים.
ת: מימוש של מנייה של NSI יכול להיעשות. זה שהרצל אמר שיש סחירות נמוכה, זה לא אומר שאי אפשר למכור.
כב' השופט: לא אפשר למכור. אבל לוקח זמן ובערכים הרבה יותר נמוכים.
ת: אמרנו שקשה למכור לוקח זמן, אם אני לוקח גורם שוק הון ונותן לו דיסקאונט של 5% אני יכול למכור. אני יכול.
ש: את הכל. זה מה שאתה אומר?
ת: לא הכל. חתיכה פה, חתיכה פה.
ש: בדקת את הסיכון הזה?
ת: בוודאי שבדקתי.
ש: איך בדקת אותו?
ת: אני רואה את המחזור היומי של מחיר המניה" (פ/23.07.2018, עמ' 836, ש' 15–עמ' 837, ש' 5).
162. בדבריו אלה של לוטן יש ללמד כי דווקא כי החברה שקלה ובחנה את האפשרות לממש את מניית NSI, אך היא נשללה נוכח העובדה שהיה בכך כדי לפגוע באינטרס של החברה.
163. אם כן עיון בגרסאותיהם של נושאי המשרה, כפי שהשתקפו הן בתצהיריהם הן בגרסאותיהם בחקירותיהם לפניי, מעלה כי לא זו בלבד שהדירקטורים היו בקיאים ומודעים כל העת למצבה של NSI ולמצבה של התובעת, וכן למצבם של נכסי NSI, אלא שהם גם בחנו בכובד ראש את שאלת המשך השקעתה של NSI, וכן את השאלה כיצד על החברה לפעול למול תרחישים שונים.
פרוטוקולי ישיבות הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה וישיבות דירקטוריון החברה
164. תימוכין נוספים למסקנתי כי שאלת המשך ההשקעה ב-NSI, וגם שאלת מצבה והפער בין שווייה בספרים לשווי השוק שלה, נבחנו באופן תדיר לאורך תקופת התביעה, עולה גם מעיון בפרוטוקולי ישיבות הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה ופרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון של החברה. אפרט.
165. ביום 09.02.2012 התקיימה ישיבת דירקטוריון שאינה מן המניין, במסגרתה הציג מר קליין את מצבה של החברה וניתח אותו, וכן הציג לחברי הדירקטוריון את תזרים המזומנים החזוי עד סוף שנת 2013. במסגרת הישיבה הבהיר לוטן את דעתו כי לאור התזרים שהוצג על החברה לבצע גיוס הון – וכך נעשה זמן קצר לאחר מכן (פס' 18 ונספח 4 לתצהיר לוטן).
166. ביום 04.03.2012 נערכה ישיבת דירקטוריון במסגרתה נסקר מצבה של NSI לאחר השלמת המיזוג עם VastNed, שבעקבותיו עלה יחס המינוף של NSI ל-57%, ואף הוצג כי NSI שוקלת לבצע מכירת נכסים ואף לבצע הנפקת מניות פרטית כדי להפחית את שיעור המינוף. עוד נאמר בישיבה כי בכוונת החברה להשתתף בהנפקה, ויהיה צורך לתת את הדעת על נקודה זו לעניין השימושים הצפויים במסגרת תזרים המזומנים (נספח 8 לתצהיר הרצל חבס).
במסגרת ישיבה זו, כעולה מתצהירו של סופר, נדונה האפשרות שהחברה תבצע השקעה בתחום חוב השקעות הנדל"ן. באותו דיון הבהיר מר סופר כי ראוי שהדירקטוריון יקבל מידע על כך עובר לישיבה, ואכן מר עקביה הבהיר כי ההנהלה מקפידה מאז ומתמיד על העברת כל המידע לדירקטוריון בעוד מועד וכך ייעשה גם בעתיד – ודברים אלה עולים גם מעיון בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מאותו היום – ולא נסתרו (פס' 16 ונספח 4 לתצהיר סופר). עוד בישיבה דרש הדירקטור מר רוזן כי הנהלת החברה תערב את הדירקטוריון כבר בשלבים הראשונים של כל עסקה, ולא רק בשלב שבו מתבקש אישורה הסופי (פס' 15 לתצהיר לוטן).
167. ביום 12.03.2012 נערכה ישיבה של הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה, שבה נכחו חברי הוועדה – הדירקטורים סופר, בן אליהו, לוטן, ומר חבס, מנהלי החברה מר עקביה ומר קליין, וכן רואי החשבון הפנימיים והחיצוניים של החברה ויועציה המשפטיים. בישיבה ביקש מר סופר להבין כיצד יש לטפל מבחינה חשבונאית ברכישת המניות הנוספות של NSI בשנת 2011, וזאת בשל הפער המשמעותי בין שווי ההשקעה במניית NSI המחושב אך ורק בהתבסס על מחיר מניית NSI במסחר השוטף בבורסה ובין השווי ההשקעה הרשום בספרי החברה. בעניין זה הוא זכה לתשובות בהרחבה הן מפי קליין הן מפי רואי החשבון של החברה.
בישיבה גם נדונה בהרחבה סוגיית מחיר מניית NSI ותבונת ההשקעה בה. כך, טען סופר כי יש לתת את הדעת על כך שעל אף ממצאי הערכת השווי, הפער בין שווי ההשקעה בספרים לבין שווייה הבורסאי הוא משמעותי באופן שיכול לעורר תהיות כאשר איננו מוסבר. לעניין זה השיב חבס כי יש להערכתו ולהערכת יתר מנהלי NSI מחירה בבורסה רחוק מאוד משווייה הכלכלי האמיתי.
במענה לתשובת חבס ביקש מר לוטן כי הנהלת החברה תידרש לסיבות שהובילו לפער האמור. מר חבס השיב לשאלת לוטן כי ישנן מגוון סיבות אפשריות לכך ופירט אותן בהרחבה. נוסף על כך חבס הבהיר כי ההשקעה במניית NSI מניבה תשואה שוטפת גבוהה בדרך של קבלת דיבידנד רבעוני וכי החברה בדעה כי העיוות במחיר המניה יתוקן. לעניין זה ציין מר סופר כי תשואת הדיבידנד גבוהה מאוד, באופן שאינו מתיישב עם מחיר המניה הנוכחי, ומר לוטן הביע את הסברה כי מחיר המניה הנמוך לאור דבריו של סופר הוא ככל הנראה ביטוי למשבר שהתרחש באותה העת באירופה, כמו העובדה כי המניה איננה סחירה. עוד הדגיש מר סופר כי הדיון בנושא זה הוא בעל חשיבות רבה שכן NSI היא הנכס העיקרי של החברה כל עוד לא תתפתחנה פעילויות נוספות (פרוטוקול ישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים צורף כנספח 18 לתצהיר סופר).
168. ביום 18.03.2012 נערכה ישיבת דירקטוריון החברה, ובה התקיים דיון מעמיק על ההשקעה ב-NSI. כך, במסגרת הישיבה נדונה הערכת שווי שנערכה על ידי פרופ' שקד להשקעת החברה במניית NSI, זאת נוכח ירידת ערכה הסחיר – באופן המחייב את בחינת שווי ההשקעה. במסגרת הערכת השווי, נכללה תוספת הערך הנובעת מהחזקת פורטפוליו רחב היקף של נכסים בהתבסס על כלל נתוני NSI, והמתודולוגיה שבה נעשה שימוש הייתה מקובלת על רואי החשבון של החברה.
לעניין זה, וכעולה מפרוטוקול הישיבה, נדרשה התייחסות מר סופר לגירעון בהון החוזר של NSI, ובתשובה לכך ציין מר חבס כי NSI אינה נוהגת להחזיק בחשבונותיה מזומנים שלא לצורך, אלא נוהגת במקרים של עודפים לפרוע את הלוואותיה. עוד פירט חבס שורה ארוכה של שיקולים שהנהלת NSI שוקלת בכל הקשור להארכת המח"מ משיקולי ריבית. נוסף על כך סופר דרש באותו דיון את עמדת ההנהלה בנושא חשיפת מט"ח מול החוב השקלי צמוד המדד של החברה, וגם על כך קיבל מחבס תשובה מפורטת שבה נמנו השיקולים השונים הניצבים לפני NSI (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 18.03.2012 צורף כנספח 5 לתצהיר סופר).
169. ביום 23.05.2012 נערכה ישיבה של הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים, שבה נבחן פעם נוספת תזרים המזומנים החזוי של החברה, וכן נדונה פעם נוספת ההשקעה במניית NSI. במסגרת הישיבה דרש מר בן אליהו לקבל מידע בנוגע לשערוכים השליליים בדוחות NSI, ונענה על ידי קליין כי השערוכים הם בעיקר על נכסי משרדים בהולנד, וכי הערכות השווי נעשות אחת לרבעון על רבע מנכסי NSI. חבס ציין במענה לשאלת בן אליהו כי האווירה באירופה בתקופה הרלוונטית איננה טובה והדבר משפיע על נושא שערוכי הנכסים.
עוד נדונה בהרחבה במהלך הישיבה הערכת שווי השקעות החברה ב-NSI, ונדון פעם נוספת הפער בין מחיר המניה בבורסה לשווי בספרים. מר קליין הסביר כי ירידת ערכה של מניית NSI משקפת ככל הנראה חששות של השוק מהגדלת החשיפה של NSI לשוק המשרדים בהולנד בעקבות המיזוג עם VastNed, חששות מרמת המינוף בחברה, חשש מצמצום בגובה הדיבידנד שתחלק בעתיד ובהמשך שערוכים שליליים, והסחירות הנמוכה במניה. מר בן אליהו ביקש לדעת אם הנהלת NSI יודעת להתמודד עם אתגרים אלה. חבס השיב כי היא לא פעלה מספיק לשם הפגתם של אותם חששות, ובעקבות הפנייתה של תשומת לב החברה להנהלת NSI בעניין זה, סמוך לפני הישיבה פרסמה NSI הודעה שבה נדרשה לסוגיות אלה. עוד הוסיף חבס וסקר את המהלכים שהנהלת NSI עושה בנדון.
לאחר שחבס סקר את המהלכים הצפויים ב-NSI, הביע מר סופר את החשש מתגובת השוק לירידה משמעותית במחיר המניה, וחבס ענה כי החברה פועלת בעת האחרונה לשפר את תחום קשרי המשקיעים ויחסי הציבור.
עוד נדונה בישיבה האמורה עובדה כלכלית להערכת שווי השקעת החברה במניית NSI ליום 31.03.2012, אשר הוכנה על ידי פרופ' שקד גם כן. בהקשר זה צוין כי הערכת השווי נבחנת באותה העת על ידי רואי החשבון, וסקירתם תושלם עד ישיבת הדירקטוריון הקבועה ליום 31.05.2012, שבה יאושרו הדוחות הכספיים. כן ציין מר קליין כי רשות ניירות ערך קיבלה מהחברה כמה הבהרות ופירוטים בעניינה של הערכת השווי, ולאחר בחינה שערכה הרשות לא נתבקשה החברה לערוך שינויים כלשהם בסכום ההשקעה במניות NSI כפי שהוא מופיע בדוחות הכספיים, במתודולוגיה של הערכת השווי או במצגים הנוגעים לה בתשקיף המדף (נספח 5 לתצהיר לוטן).
170. ביום 31.05.2012 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת, שבה נערכה בחינה של ההשקעה ב-NSI. כך, כעולה מפרוטוקול הישיבה, סוגיית מחירה ושווייה האמיתיים של מניית NSI נסקרו בהרחבה בפרוטוקול הישיבה. כך, חבס עצמו תיאר את חוסר המתאם בין תוצאות פעילותה של NSI לבין מחיר המניה, ואף השיב לעניין זה לשאלות שהפנו אליו הדירקטורים מר לוטן ומר בן אליהו, ואילו רו"ח של החברה הדגיש כי הואיל ונערך דיון לגבי כל הנושאים שעלו ביחס למניית NSI במהלך הביקורת על הדוחות הכספיים, אין לרואי החשבון הערות מעבר לכך (פס' 36 ונספח 8 לתצהיר קליין; פס' 120 לתצהיר הרצל חבס; פס' 35 לתצהיר סופר; פס' 36 לתצהיר קליין).
171. ביום 26.08.2012 נערכה ישיבה של הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה, במסגרתה נבחן מצבה של NSI; וביום 30.08.2012 נערכה ישיבת דירקטוריון שבה הוצג מצבה של NSI והוצגו גם מסקנות הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים. כך, במסגרת ישיבת הדירקטוריון, התייחס קליין לירידת מחיר מניית NSI, המהווה על פי התקינה החשבונאית סממן לירידת ערך השקעתה של החברה במניה. בעקבות ירידה זו, נאמר בישיבה כי החברה הזמינה "עבודה כלכלית" מפרופ' שקד להערכת שווי השקעת החברה ב-NSI נכון ליום 30.06.2012. מר קליין הבהיר כי הערכת השווי תמכה ברישום שווי ההשקעה ב-NSI כפי שנרשם בספרים (פס' 37–38 ונספחים 9–10 לתצהיר קליין; פס' 149–150 לתצהיר הרצל חבס).
בהמשכה של הישיבה נדונה שאלת שווייה הכלכלי של ההשקעה במניית NSI גם בהקשר של תזרים המזומנים הצפוי, אשר כלל בחובו גם תחזיות לגבי הדיבידנד הצפוי להתקבל מ-NSI. בהקשר הזה, וכעולה מפרוטוקול הישיבה, העלה מר סופר את השאלה אם קבלת דיבידנד במניות במחיר נמוך מה-NAV לא יכול להוות אינדיקציה לירידת ערך השקעת NSI, ומר קליין השיב כי שאלת שווי ההשקעה במניית NSI בספרי החברה נדונה ובהתאם עלה הצורך בהזמנת הערכת השווי. הינה כי כן, גם בתיאור זה יש כדי להצביע על כך ששווי ההשקעה ב-NSI נבחן תדיר במוסדות החברה (נספח 9 לתצהיר קליין, עמ' 2–3).
172. ביום 26.11.2012 התקיים דיון בישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה, שלפניה נשלחה לחברי הוועדה סקירה עדכנית לגבי מצב שוק הנדל"ן בהולנד, ממנה עלה, לעמדת סופר, כי NSI הצליחה לשמור בשנת 2012 על תוצאות ישירות טובות חרף המצב המאתגר בשוק המשרדים ההולנדי, וכי הקושי העיקרי של NSI נובע משערוכים שליליים של נכסיה.
עוד כעולה מפרוטוקול הישיבה, ההחלטה אם לקבל דיבידנד מ-NSI במזומן או במניות נשקלה על ידי חברי הוועדה באופן מעמיק, אשר כלל בחינה של המשמעויות התזרימיות שיש לכך, שבעקבותיה הגיעו חברי הוועדה למסקנה כי לא יהיה בכך כדי לפגוע ביכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה. כך, וכעולה מפרוטוקול הישיבה, ביקש מר לוטן לקבל מידע באשר לשאלה אם מצבה של NSI מושפע רק מהמצב הכלכלי באירופה או שיש לה נקודות חולשה ייחודיות לה, ואילו מר סופר הבהיר כי מבחינת החברה ישנה חשיבות גדולה מאוד למחיר מניית NSI, וכי החברה צריכה להפעיל את השפעתה כבעל המניות הגדול ב-NSI, כדי להביא לפעולות שיגרמו לעלייה במחיר המניה. עוד ביקש מר בן אליהו לדעת אם יכולות התפתחויות שיש בהן כדי להשפיע לטובה או לרעה על תזרים המזומנים שהוצג בהנחה שלא יבוצעו עסקאות חדשות, ובמענה לכך ציין חבס כי פרמטר חשוב מאוד שיכול להשפיע על התזרים כפי שהוצג הוא מחיר מניית NSI.
בעקבות דיון זה, הגיעו חברי הוועדה גם למסקנה כי אין הצדקה למחיר המניה הנמוך של NSI, וכי מחיר זה מבטא למעשה, כעולה מעמדת סופר בתצהירו – כשל שוק, וכי מחיר מניית NSI צפוי לעלות (פס' 39–40 ונספח 13 לתצהיר סופר; פס' 39–40 לתצהיר לוטן).
לעניין זה הבהירו הדירקטורים כולם כי הם היו משוכנעים כל העת כי הירידה במחיר מניית NSI היא מצב זמני העתיד להשתנות, וזאת על רקע בחינת הנתונים האובייקטיביים הרלוונטיים לנושא בזמן אמת, וגם על סמך המידע שהתקבל מחבס ביושבו כיו"ר ה-Supervisory Board של NSI. בתוך כך, אחת האינדיקציות ששכנעו את הדירקטורים שמחיר המניה נמוך במיוחד היא תשואת הדיבידנד, שהייתה גבוהה מאוד, וזאת לצד הערכת השווי של פרופ' שקד (פס' 40–44 לתצהיר סופר; פס' 41–42 לתצהיר לוטן).
זאת ועוד, עיון בפרוטוקול מלמד כי הוועדה בחנה, לשאלת מר בן אליהו ועל רקע העובדה כי הדירקטורים היו מוטרדים ממצבה של מניית NSI, גם תרחישי קיצון שבהם חלק מהמקורות שבתזרים המזומנים החזוי לא יהיו זמינים, ובמענה לכך הבהיר חבס כי יהיה אפשר למכור נכסים בגרמניה, לפעול לקבלת מימון יקר יותר על מניות NSI, ובמקרה קיצוני למכור את מניית NSI. גם בדברים אלה יש כדי ללמד שהדירקטוריון בחן אף תרחישי קיצון (פרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 26.11.2012, עמ' 3; פ/18.07.2018, עמ' 501, ש' 5–17).
173. אם כן מפרוטוקולי הישיבות המרובות שנערכו בוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה ובדירקטוריון החברה, עולה תמונה לפי נושאי המשרה בחנו כל העת את החלטת ההשקעה ב-NSI ואת האופן שבו שווי ההשקעה נרשם בספרי החברה. בחינה זו נעשתה באופן יסודי, כללה דיון ער ומנומק בוועדה לבחינת הדוחות הכספיים וכן בדירקטוריון החברה, ונערכה תוך הסתייעות בהערכות שווי חיצוניות אשר בוקרו אף הן על ידי רואי החשבון של החברה. נוכח דברים אלה, מצאתי כי גם בדברים אלה יש כדי לתמוך במסקנתי שלפיה נושאי המשרה לא הפרו את חובת הזהירות שלהם כל עיקר, הן מן הבחינה הפורמלית הן מן הבחינה המהותית.
חוות דעת המומחים שהובאו לפניי
174. גם באמור בחוות דעת המומחים שהובאו לפניי, פרופ' עדן ורו"ח סוראיה, מצאתי תימוכין למסקנתי כי נושאי המשרה לא הפרו את חובת הזהירות שלהם.
175. כך, פרופ' עדן, המומחה מטעם הנתבעים, עמד בחוות דעתו על כך שההשקעה ב-NSI הייתה "השקעה לגיטימית וראויה, אשר תאמה את פרופיל הסיכון של חבס [התובעת, ח.כ.]" (פס' 6.18). לעניין זה פירט פרופ' עדן את השיקולים השונים התומכים במסקנתו, לרבות העובדה כי מדובר בקרן REIT מהגדולות בהולנד; כי נכסיה נהנו מפיזור גאוגרפי וסקטוריאלי; כי מניותיה נסחרו בבורסה באופן אשר הפך אותה להשקעה נזילה; כי ההשקעות שביצעה בוצעו מתוך היגיון עסקי; כי לחבס הייתה השפעה מהותית ב-NSI, השפעה ששומרה בזכות תפקידו בחברה. עמדה זו של פרופ' עדן גם אושרה פעם נוספת בעדותו לפניי.
176. לא נעלמה מעיניי עמדתו של רו"ח סוראיה בחוות דעתו ביחס להשקעה ב-NSI, אלא שלא מצאתי לקבלה. כך, וכפי שפורט בחוות דעת פרופ' עדן, אומנם מחירה של מניית NSI ירד בתקופת התביעה וכן בתקופה שקדמה לה – ואין על כך מחלוקת – אך תוצאותיה הפיננסיות של NSI בשנים 2007–2011 מלמדות דווקא על גידול מתון בשורת ההכנסות וכן על יציבות בשורת הרווח – שעמד על 23 מיליון אירו בשנת 2010 ועל 63 מיליון אירו בשנת 2011 (פס' 6.20.1 לחוות דעת פרופ' עדן).
177. פרופ' עדן הצביע על שורת שגגות נוספות שנפלו בחוות דעת סוראיה, לרבות השגגה לעניין סכום הדיבידנד השנתי שחולק על ידי NSI, אשר כעולה מחוות דעת פרופ' עדן, עלה לאורך השנים; על השגגה שנפלה באשר לתנודתיות מחיר מניית NSI; ועל כך שבשונה מעמדת רו"ח סוראיה, מצא פרופ' עדן כי מניית NSI היוותה נכס מגוון משום שהיא החזיקה, נכון לשנת 2011, בפורטפוליו רחב ומבוזר שכלל 275 נכסי נדל"ן מניב בעלי מאפיינים שונים ובפרישה גיאוגרפית רחבה (פס' 6.20.2–6.20.7 לחוות דעת פרופ' עדן).
178. זאת ועוד, הבהיר פרופ' עדן בחוות דעתו כי אינו יכול לקבל את עמדת רו"ח סוראיה לפיה בדיקת ירידת הערך שביצעה החברה להשקעתה ב-NSI לאורך השנים, בהתבסס על אומדן שווי השימוש (שיטת היוון תזרים מזומנים), חלף השימוש במחיר השוק של מניית NSI הייתה מעוותת וחסרת כל היגיון כלכלי. כך, לעמדת פרופ' עדן, הבחירה בחלופת שווי השימוש של ההשקעה ב-NSI ולא בחלופת השווי ההוגן המבוססת על שווי השוק הסחיר לצורך אומדן הסכום בר ההשבה של ההשקעה היא לגיטימית ואף מתחייבת נוכח התקינה החשבונאית.
יתר על כן, ומעבר לנדרש על פי התקינה החשבונאית, אומַר כי בשים לב לאופק ההשקעה ארוך הטווח של החברה ב-NSI (שלא כמו השקעה פיננסית קצרת מועד) ולאופי פעילותה של NSI, המניבה תזרימי מזומנים משמעותיים ויציבים (דיבידנדים על בסיס רבעוני), שיקול הדעת של החברה בהעדפתה של חלופת שווי השימוש מחלופת השווי ההוגן היה סביר וראוי. עוד הדגיש פרופ' עדן כי הערכתה השווי במניית NSI, בוצעה, כפי שכבר הובא לעיל, על ידי מעריך שווי חיצוני בלתי תלוי, אשר בוקרה גם על ידי רואה החשבון המבקר של החברה ואף עמדה בבחינת רשות ניירות ערך (פס' 6.20.7–6.20.9 לחוות דעת פרופ' עדן).
179. על רקע דברים אלה, מצא פרופ' עדן בחוות דעתו כי גם למהותה – ההשקעה במניית NSI הייתה החלטה עסקית סבירה, וזאת בין השאר נוכח הדיווחים הפיננסיים שהופיעו בדוחותיה הכספיים של NSI, וכעולה מעמדת פרופ' עדן, רו"ח סוראיה התעלם בניתוח שביצעה בחוות דעתו מתזרימי המזומנים היציבים מהפעילות השוטפת שייצרה NSI, מהרווחים השוטפים מתיק הנכסים וכן מחלוקת הדיבידנדים היציבים של NSI במהלך השנים שקדמו להודעת החברה על כשל הפירעון (פס' 29.1–29.2 לחוות דעת פרופ' עדן).
180. עמדתו של פרופ' עדן בחוות הדעת המקיפה והמפורטת שהוגשה מטעמו גם לא נסתרה במהלך חקירתו לפניי – ומצאתי להעדיפה על פני ממצאיו של רו"ח סוראיה. כך, כפי שמסר פרופ' עדן בחקירתו לפניי, במסגרת תזרים המזומנים מפברואר 2012 נכללו גם תרחישים במסגרתם מחיר המניה ירד, ותרחיש זה נדון פעם נוספת גם בחודש נובמבר (פ/18.07.2018, עמ' 398, ש' 15–עמ' 399, ש' 5; עמ' 401, ש' 1–5).
יתר ממצאיו של פרופ' עדן אושרו במסגרת חקירתו לפניי, לרבות העמדה כי בעקבות המיזוג עם VastNed צפוי להירשם גידול בתזרים המזומנים הנובע מדיבידנדים שתחלק החברה הממוזגת (פ/18.07.2018, עמ' 414, ש' 12– עמ' 415 ש' 6); כי השערוכים ב-NSI אינם מייצרים פער בין השווי החשבונאי של מניית NSI לבין שוויים הכלכלי האמיתי של נכסיה (פ/18.07.2018, עמ' 424, ש' 8–10); כי לא היה מקום למכור את מניית NSI בתקופת התביעה משום ש"...באותה תקופה למכור את המניות, זו בכלל היתה טעות עסקית" (פ/18.07.2018, עמ' 435, ש' 4–7); כי לא ניתן לגזור ממצבה של החברה בחודש דצמבר 2012 וללמוד ממנו כיצד היה על הדירקטוריון הסביר לחשוב בראשית השנה (פ/18.07.2018, עמ' 437, ש' 14–16); וכי ההשקעה במניית NSI איננה "לשים את ביצים בסל אחד" אלא השקעה מבוזרת משום שמדובר בקרן REIT שהחזיקה ב-270 נכסים במרכז אירופה ולאחר מכן, לאחר מיזוגה עם VastNed החזירה ב-366 נכסים בהולנד ובלגיה, כך שההשקעה הייתה מבוזרת מאוד – שכן לקרן מסוג זה יש הסדר מסוג מיוחד שמאפשר לה למעשה לחלק את כל תזרימי המזומנים שלה כדיבידנד (פ/18.07.2018, עמ' 470, ש' 8–13).
פרופ' עדן אף השיב לשאלת בית המשפט אם היה על החברה להביא בחשבון, נוכח הירידות בשנת 2011 שהיו בשיעור של 36.9%, כי ירידה דומה תתרחש גם בשנת 2012, והשיב כי ודאי שיכול להיות תרחיש כזה, אבל צריך לבדוק את החברה באופן מהותי – ובענייננו, מדובר בחברה שבה היה תזרים מזומנים יציב, עם תשואת דיבידנד של 12.5%–15%, וגם בתשובה זו יש כדי לתמוך במסקנתי כי הדירקטוריון שקל את כלל השיקולים הרלוונטיים בבואו לקבל החלטה לתמוך בהשקעה ב-NSI (פ/18.07.2018, עמ' 440, ש' 15– עמ' 441 ש' 9).
181. ודוק: בית משפט זה איננו נדרש, כאמור לעיל, לתבונת ההשקעה ב-NSI, עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך כי גם האמור בחוות דעת פרופ' עדן, בצד יתר המידע שניצב לפני הדירקטורים בבואם לקבוע אם להמשיך ולתמוך בהשקעה ב-NSI אם לאו, תומך במסקנתי כי החלטת הדירקטורים אינה עולה כדי הפרת חובת הזהירות שלהם כנושאי משרה בחברה.
בשולי הדברים – הטענה בדבר העדרה של חוות דעת חיצונית
182. בשולי הדברים, אציין כי לא נעלמה מעיניי טענת התובעת שלפיה חובת הזהירות הופרה משום שהנתבעים לא ביקשו חוות דעת חיצוניות להחלטותיהם. כעולה מהאמור לעיל, לא מצאתי כי יש בטענה זו ממש, משום שהחברה נעזרה מספר פעמים בהערכות השווי של פרופ' שקד.
אומנם מר סופר ציין בעדותו כי הוא עצמו מיעט להיעזר בחוות דעת חיצוניות – למעט בחינת דוחות אנליסטים ופנייה של מר סופר לנציג פירמת ג'ון לנגרד לסרך כדי לקבל את "הערכתו לגבי מה קורה" (פ/18.07.2018, עמ' 529, ש' 20–עמ' 530, ש' 7) – אך לא מצאתי כי יש בכך כדי לשנות ממסקנתי.
כך, לא זו בלבד שהחברה ביקשה הערכות שווי מקצועיות מפרופ' שקד, אלא שהרכב הדירקטוריון בה כלל אנשים מקצועיים בעלי ידע והבנה חשבונאיים, ששאלו שאלות רבות ודרשו הבהרות רבות ממנהלי החברה; בישיבות הדירקטוריון נכחו כל העת רואי החשבון של החברה מהמשרד KPMG סומך חייקין, וכן יועציה המשפטיים של החברה, וסבורני כי לא היה בדרישה לקבלת חוות דעת חיצוניות כדי להביא לעיונם של נושאי המשרה מידע חדש שלא ניצב לפניהם בזמן אמת, או כדי להעלות נקודות שהם לא עוררו ובחנו בכובד ראש.
183. גם הוראות סעיף 266 לחוק החברות אינן מחייבות את נושאי המשרה להיעזר בחוות דעת חיצוניות מטעמם – אלא מקנות להם אפשרות להיעזר ביועצים חיצוניים במימונה – וזאת, כלשון הסעיף, במקרים מיוחדים.
סבורני שאם תתקבל הטענה כי בכל סיטואציה עסקית שיש בה רכיב של סיכון תידרש חוות דעת חיצונית, יהיה בכך כדי להפקיע את שיקול דעתם של נושאי המשרה – הנושאים בסמכות וגם באחריות להחלטות המתקבלות – ולהעבירו בהכרח לידיהם של מעריכי שווי ויועצים חיצוניים.
בענייננו, משעה שהוכח כי לפני החברה ניצבו כלל הנתונים, כי נערכו בדיקות מרובות וכי אף התקבלו הערכות שווי חיצוניות מטעמה של החברה – אין מדובר באחד מאותם מקרים מיוחדים שבהם מצופה מחברי הדירקטוריון לבצע הערכות שווי מטעמם.
שונה כמובן המצב מקום שברור כי חוות הדעת שהתקבלו היו מוטות וכי הדירקטורים סברו בזמן אמת שהערכות אלה אינן נכונות, מוטות או שגויות. או אז אפשר שבית המשפט ימצא כי הדירקטורים התרשלו בכך שלא ערכו הערכת שווי מטעמם. אך משעה שאין זה מצב הדברים בענייננו – ברי שאין לקבל את הטענה כי הדירקטורים התרשלו בכך שלא דרשו כי תיערך הערכת שווי עצמאית מטעמם.
סיכום ביניים – האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות?
184. מהראיות שהובאו לפניי, ומעדויותיהם של הנתבעים כולם, עולה תמונה ברורה – נושאי המשרה עסקו באופן אינטנסיבי ובלתי פוסק בסוגיית מחיר מניית NSI, על הדאגה שהסבה להם הירידה המתמשכת, ועל קבלת ההחלטות בזמן אמת אם לחכות או לממשן. ברי כי לא היה מדובר בהשקעה "עיוורת", אלא רחוק מכך. אלא שלאחר בחינת הנתונים, התחזיות והעובדות, באותה נקודת זמן, הגיעו נושאי המשרה לכלל מסקנה כי החלופה הנכונה והטובה ביותר עבור החברה היא המשך ההחזקה במניות, וזאת על יסוד ההנחה כי המשך ירידה בשער מניית NSI איננו סביר, ובוודאי כאשר ממילא מדובר על החזקה ארוכת טווח.
185. יתרה מזו, גם המפרק בחר, בזמן אמת, להמתין ולא לממש באופן מיידי את ההשקעה במניות NSI – וזו מומשה רק בשנת 2015 – ואין חולק על כך. בעובדה זו יש כדי לתמוך גם כן במסקנת נושאי המשרה שיש להימנע ממימוש ההשקעה ב-NSI. אם לא די בכך, המפרק סבר כי אף נכון להזרים כספים נוספים לבנקים ההולנדים המממנים – תוך נטילת הלוואות נוספות לשם ביצועה הזרמה זאת – כצעד חריג ביותר במסגרת הליך פירוק, וזאת לצורך המתנה עם המימוש והשאת התמורה בעד המניות – בדיוק כפי שמצאו לעשות נושאי המשרה גם הם.
186. בשולי נקודה זו מצאתי לציין גם כי לא ניתן להתעלם מנסיבותיו של תיק זה, שבהן מדובר בחברה ציבורית, בעלת נושים "מקצועיים", המתנהלת בשקיפות מטבע הדברים (וטענה במישור זה של פרסום פרטים ממילא לא העלה איזה מהצדדים). מכל אלה נראה כי אין מדובר בהתרשלות או בנטילת סיכונים בלתי סבירים, אלא בתולדה של נטילת סיכון עסקי סביר, שלצער הכול התממש בסופם של דברים.
187. סיכומו של דבר: משמצאתי כי נושאי המשרה לא הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, די בכך בשביל לדחות את תביעת המפרק נגדם. ואולם למעלה מן הצורך ולמען הזהירות אבהיר כי אפילו היה בפעילותם ובמעשיהם של נושאי המשרה לעלות כדי הפרת חובת הזהירות, ממילא לא היה ספק כי כלל החלטותיהם בעניין זה חוסות באופן מלא תחת כלל שיקול הדעת העסקי, בהיותן מיודעות, לטובת החברה ובהעדר ניגוד עניינים. אפרט בקצרה.
תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בענייננו
188. בענייננו מצאתי כי נושאי המשרה לא הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה ופעלו בסטנדרט של נושא משרה סביר (ואף למעלה מכך), ואין מקום להטיל עליהם כל אחריות לעניין זה. עם זאת, ובדמות למעלה מן הצורך, אבהיר כי גם לו מצאתי שההחלטה שהתקבלה חרגה מסטנדרט ההתנהגות של נושא משרה סביר, היינו עלתה כדי הפרת חובת הזהירות, עדיין הייתי סבור כי חל על ההחלטה כלל שיקול הדעת העסקי. אבאר מדוע.
189. בבואו של בית המשפט לקבוע אם החלטות הדירקטוריון זוכות להגנה של כלל שיקול הדעת העסקי, על בית המשפט להידרש לשאלה אם נסתרה חזקת התקינות שלפיה החלטת נושאי המשרה הייתה החלטה מיודעת, התקבלה בהעדר ניגוד עניינים ובתום לב. כפי שהובא בהרחבה לעיל, הוכח לפניי כי החלטות דירקטוריון החברה להמשיך ולתמוך בהשקעה במניית NSI הייתה החלטה מיודעת שהתקבלה בתום לב – וזאת כעולה מבחינת השאלה אם הופרה חובת הזהירות במקרה דנן. אם כן כל שנותר לבית המשפט בענייננו הוא לבחון את השאלה אם החלטת הדירקטוריון שלא לממש את ההשקעה במניית NSI ולהמשיך ולתמוך בהשקעה זו התקבלה בשל ניגוד עניינים של נושאי המשרה – כולם או חלקם. לאחר שבחנתי את חומר הראיות שהונח לפניי, מצאתי כי לא הועמד הנטל להראות כי החלטות החברה התקבלו תוך ניגוד עניינים של מי מנושאי המשרה, ואבאר מדוע.
190. בראשית הדברים אבקש להדגיש כי הטענה לקיומו של "ניגוד העניינים" ביחס לנושאי המשרה שייצגו את בעלי המניות הועלתה לראשונה בכתב התשובה מטעם המפרק (סעיף 11 לכתב התשובה) ומשכך יש בה כדי להוות הרחבת חזית אסורה – והדברים נטענו על ידי ב"כ הנתבעים גם בחקירת העדים לפניי. עם זאת, ובדמות למעלה מן הצורך, אידרש לטענה זו לגופה.
191. כעולה מהאמור לעיל, כלל הדירקטורים בחברה פעלו למען טובת החברה וביקשו להשיא את רווחיה. לא הוכח לפניי – ואף לא נטען למעט בכתב התשובה – כי הדירקטורים היו מצויים בניגוד עניינים כלשהו בענייננו. גם בסיכומיו, לא הרחיב המפרק בדבר הטענה לניגוד עניינים כהוא זה. אף למעלה מכך, גם בחקירתו לפניי הבהיר המפרק כי אף אחד מהדירקטורים לא פעל בזדון או נטל כספים שלא כדין לכיסו במסגרת הפעילות בחברה – וכי אין לו טענה כזו:
"עו"ד וייסמן: אדוני, מישהו מהדירקטורים שאני מייצג, אני מייצג דירקטורים ונושאי משרה מנהלים, פעל לגישתך בזדון?
ת: לא.
ש: מישהו מהם לקח כסף לכיסו?
ת: בוודאי בעלי המניות לקחו כסף לכיסם בחלוקות הדיבידנד.
ש: דיבידנד. שים בצד דיבידנד. במשהו אחר מישהו לקח כסף לכיסו?
ת: אין לי טענה כזאת" (פ/23.05.2018, עמ' 67, ש' 23–עמ' 68, ש' 7).
192. זאת ועוד, גם במסגרת חקירתו של פרופ' עדן לפניי הובהר כי אף על פי ששאל על כך את אנשי החברה ואת עורכי דינה, הובהר כי מר חבס לא אחז באינטרס עודף בשימור מעמדו ב-NSI, אלא היה בכך כדי להגן על האינטרסים של החברה – ואף עו"ד נאור הבהיר כי איננו טוען כי מר חבס ביקש לעשות לביתו (פ/18.07.2018, עמ' 455, ש' 2– עמ' 456, ש' 23).
193. בהמשך הדברים הובהר כי בנסיבות העניין, רצונה של החברה לשמור על שיעור החזקה של 20% כדי להבטיח שמר חבס ימשיך לשמש ראש ה-Supervisory Board הוא שיקול לגיטימי – שהוא לטובת החברה שכן להשפעה זו ערך בלתי מבוטל (פ/18.07.2018, עמ' 458, ש' 8 – עמ' 459, ש' 19).
194. ודוק: אין מדובר בניסיון לשמר את כיסאו של מר חבס לטובתו האישית, אלא כפי שהוכח לפניי וכפי שפורט לעיל, הדבר נעשה כדי לשמר את השפעתה של התובעת בקבלת ההחלטות ב-NSI באופן אשר ישרת את טובת החברה, ויאפשר לה להשיא את רווחיה בגין השקעתה. סבורני, כי מדובר בשיקול לגיטימי, שאיננו עולה כדי ניגוד עניינים – ולא הוכח לפניי אחרת.
תחולת הפטור
195. משעה שהוכח לפניי כי לא זו בלבד שנושאי המשרה לא הפרו את חובת הזהירות שלהם, אלא שמצאתי כי גם לו נוכחתי שהפרו את חובת הזהירות, היו החלטות הדירקטוריון חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, אינני נדרש להכריע בשאלת תחולתו של פטור בענייננו. עם זה אידרש לכך כעת בקצרה, בבחינת למעלה מן הצורך.
196. בענייננו לא נטען – וממילא לא הוכח לפניי – כי התקיימו התנאים שנקבעו בפסיקה והובאו בהרחבה לעיל, לעניין שלילתו של הפטור העומד לנושאי המשרה. לעניין זה כל שנטען הוא כי הפטור נועד לאפשר לנושא המשרה לפעול בשיקול דעת סביר, לקבל החלטות מיודעות ובתוך כך, להיות חסין מפני הפרה שך חובתו לנהוג בזהירות בענייני החברה, ואינו מיועד להוות "צ'ק פתוח" לפעול שלא בדרך מקובלת ולקבל החלטות שלא באופן מיודע. כאמור לעיל, הוכח לפניי כי ההיפך הוא הנכון – נושאי החברה היו מודעים למצבה, מודעים למצב ההשקעה ב-NSI, לאפשרויות העומדות לפניהם ושקלו בכובד ראש כיצד לפעול.
197. זאת ועוד, לא נטען – ואף לא הוכח לפניי כי נושאי המשרה פעלו באדישות או בפזיזות לגורלה של החברה – אלא ההיפך הוא הנכון. נושאי המשרה בחנו כל העת את מצבה, שאלו שאלות, קיבלו הערכות שווי מגורם חיצוני לגבי שווי ההשקעה ב-NSI, נעזרו ברואי חשבון מהמשרד KPMG סומך חייקין ובעורכי דין מהמשרד גורניצקי ושות'. נושאי המשרה עצמם היו דירקטורים מוכשרים שהיו בקיאים בדוחות הכספיים. למעשה, נושאי המשרה לא הסתפקו בישיבות הדירקטוריון, אלא הקימו ועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה – שגם בה התקיימו כמפורט לעיל דיונים מעמיקים וענייניים – באופן השולל מניהּ וביהּ כל טענה לפעילות של הדירקטורים ונושאי המשרה האחרים מתוך אדישות או פזיזות לגורל החברה.
198. נוכח כל האמור לעיל, ברי כי לא הוכח שגם לו הייתי מקבל את הטענה כי הופרה חובת הזהירות וכי לא החלטות הדירקטוריון לא חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, היה מקום בענייננו לשלול את תחולת הפטור בעניינם של נושאי המשרה.
למעלה מן הצורך – אין להטיל על נושאי המשרה אחריות באופן אוטומטי נוכח כישלונה של החברה, שכן הטלת אחריות זו היא בדמות "חוכמה בדיעבד"
199. בשולי הדברים מצאתי לחדד ולהדגיש, כפי שעמדו על כך רבות לפניי, וגם נושאי המשרה מצאנו לנכון להדגיש, ובצדק, כי יש לנהוג במשנה זהירות מקום שהמפרק עותר לקשור את כישלונה של חברה עם מעשיהם של נושאי המשרה ולטעון כי הם בהכרח נושאים באחריות בגין כישלונה.
200. ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי, כמו האפשרות להקנות פטור לנושאי המשרה, עוגנה וחודדה בשיטתנו לא בכדי. ניהול עסקים כרוך בנטילת סיכונים. סיכון, כמו סיכוי, אינו דבר תיאורטי, אלא תרחיש קיים, בלתי רצוי, אך שבהחלט יכול להתממש, כפי שאירע בענייננו. עצם התממשותו כשלעצמה אינה מהווה הפרה של חובות נושאי המשרה, גם אם אלו הובילו בכל צעד ושעל להתממשותו.
אין רצוננו במדיניות משפטית אשר מתמרצת נושאי משרה שלא ליטול סיכונים כלל, שכן בעצם זאת, גודעים אנו כל אפשרות לשגשוג כלכלי מהסוג הרצוי פה. לא בכדי עוגנה דוקטרינת כלל שיקול הדעת העסקי בשיטתנו, ולא בכדי נקבע לא אחת כי הטלת אחריות על נושאי משרה בשל סיכונים שהתממשו צריכה להיעשות במשורה ובמקרים חריגים בלבד (עניין אוסטרובסקי, פס' 34).
סבורני שדברים אלה מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לחברות אשר הגיעו בסופו של דבר לחדלות פירעון, ובוודאי על רקע סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח–2018 (להלן: חוק חדלות פירעון), אשר אינו חל בענייננו ומשכך גם לא הרחבתי היריעה לגביו, אך שנקט לשון מרחיבה בנושא חובותויהם של נושאי המשרה כלפי הנושים. פרשנותו של סעיף 288 טרם נדונה בהרחבה בפסיקה, אולם סבורני כי יש מקום לנקוט משנה זהירות מקום שבית המשפט מתבקש לעקר את ההגנות אשר נתונות לנושאי המשרה לצורך קיומה של מציאות כלכלית רצויה ונכונה, ואשר אלו נקבעו על פני עשרות שנים, של משברים ושל שגשוג, ושל בחינה מעמיקה ומציאת האיזון העדין והנכון לעידודם של נושאי משרה ליטול סיכונים, אך במסגרת אשר גם מגינה עליהם בבוא העת, ואינה יוצרת הרתעת יתר ואפקט מצנן.
ויפים לעניין זה דבריו של השופט גרוסקופף בעניין בטר פלייס כי "אכן בדיעבד, כולנו חכמים, כולנו נבונים וכולנו יודעים את התורה, ואולם החלטות עסקיות אינן מתקבלות בסיועה של חוכמה שבדיעבד, ועל כן מצווים אנו שלא לבחון את התנהלות הדירקטורים ונושאי המשרה מבעת למשקפיה" (שם, פס' 173).
ואם בחוכמה שבדיעבד עסקינן – גם משם יוצא כי אכן מחירה של מניית NSI עלה משמעותית, כפי שהדירקטורים, על סמך שיקוליהם ובחינותיהם, האמינו בתום ליבם שיקרה בסופו של דבר.
הטענות לפי סעיף 374 לפקודת החברות
201. כסעד חלופי, עתר המפרק לייחוס אחריות לנושאי המשרה גם מכוח סעיף 374 לפקודת החברות, ובתוך כך התבקש לחייבם בפיצוי קופת הפירוק של החברה, בסך אשר ישקף את הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מתשלום סך של 90 מיליון ש"ח בחודש דצמבר 2012 למחזיקי איגרות החוב של החברה מסדרה 3.
לטענת המפרק, במועד ביצוע התשלום היה לכאורה על נושאי המשרה לדעת כי לא יעלה בידי החברה לפרוע את מלוא התחייבויותיה כלפי כלל נושיה, בהגיע מועד תשלומם, ומשכך אסור היה להם לבצע את התשלום האמור.
202. הליך פירוקה של חברה הוא הליך במסגרתו נדרש לעיתים סעד מהיר ואפקטיבי לטובתה של החברה – ולשם כך נועדו המנגנונים הקבועים בסעיפים 373–374 לפקודת החברות, המסמיכים את בית המשפט לדון בעניינו של בעל תפקיד קשור לחברה, ולהטיל עליו אחריות אישית במסגרת הליך הפירוק ]אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל – דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה 634 (1989)]. כך, נקבע בעבר בפסיקה כי סעיפים אלה מתווים מסלול מיוחד המאפשר לבית המשפט להטיל אחריות אישית על דירקטורים ונושאי משרה אחרים, תוך מתן הגנה לנושים באופן יעיל ומהיר [ע"א 7516/02 פישר נ' יוכמן, פ"ד ס(1) 84–85 (2005)].
203. הוראות סעיף 374 לפקודת החברות קובעות כדלהלן:
התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים.
204. כמו סעיף 373, לשם החלתו של סעיף 374 לפקודת החברות יש לעמוד בכמה תנאים: (1) החברה מצויה בהליך פירוק; (2) הוגשה בקשה על ידי הכונס הרשמי, מפרק, נושה או משתתף (3) מדובר במי שהשתתף בייזומה או בייסודה של החברה, או מי ששימש כנושא משרה בכיר כמפורט בהוראות הסעיף – תנאים אלו מתקיימים בענייננו.
205. ודוק: סעיף 374 איננו דורש הוכחה של כוונת מרמה – אלא מדובר בהוראה רחבה יותר, אשר עשויה לחול גם מקום שנושא המשרה עשה "שלא כשורה" במשא ומתן או שעשה "שימוש לא הוגן" בנכס של החברה. אין מדובר בסעיף המוסיף חובות מהותיות לבעלי התפקידים בחברה, אלא תכליתו ליצור מסלול דיוני יעיל באמצעותו ניתן לתבוע בגין הפרת חובה מוכרת – בדגש על הפרת חובת הזהירות וחובת האמונים – ודי בכך שתוכח ההפרה של החובות האמורות מצידו בשביל שתוטל עליו חבות אישית מכוחו של הסעיף [ע"א 6924/14 שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ – בפירוק, פס' 13 וההפניות שם (18.04.2016; להלן: עניין שיינין); ע"א 3515/13 עתאמנה נ' מפרק חברת בני סלים עתאמנה בע"מ (בפירוק) וחברת בלוק הסלע האדום – מפעלי בלוקים בע"מ (בפירוק), פס' 11 (11.03.2015)].
206. לעניין זה הודגש בעניין שיינין כי על אף המחלוקת בשאלה אם די ברשלנות באשר היא לשם הטלת אחריות מכוח סעיף זה, או שמא יש צורך ברשלנות רבתי, עמדה השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות על כך שיש לנהוג במתינות ובזהירות מקום שבית המשפט מבקש להטיל חיוב אישי מכוח סעיף זה בשל רשלנות רגילה, משעה שב-"הטלת חיוב אישי במקרה כאמור, עשויה להוות דרך עקיפה של 'הרמת מסך'" (שם, פס' 14). אם כן נקבע שכדי להטיל על נושא משרה חיוב אישי כאמור, על המבקש להוכיח כי פעילותו של בעל התפקיד בחברה גרמה לנזק לחברה – היינו יש להוכיח את קיומו של נזק וכן את קיומו של קשר סיבתי בין התנהלות נושא המשרה לבין הנזק שנגרם (שם, פס' 14 וההפניות שם).
207. בענייננו מצאתי, כי לא עלה בידי התובעת להוכיח כי עצם ביצוע התשלום למחזיקי האג"ח היווה הפרה של חובה כלשהי, ובפרט לא עלה בידה להוכיח כי ביצוע התשלום גרם נזק לחברה, וכפועל יוצא גם לא הוכח קיומו של קשר סיבתי כאמור. אפרט.
208. אשר לבחינת מעשיהם של נושאי המשרה והחלטותיהם הקשורים לתשלום למחזיקי האג"ח (סדרה 3), התובעת לא הרימה את הנטל הנדרש להוכחה כי מצבה הכלכלי של החברה בתקופת פירעון החוב היה כזה המחייב עצירת המשך פירעון חובות החברה, באופן שמאפשר לראות באי-עצירת התשלומים רשלנות מצד נושאי המשרה, כפי טענתה.
חומר הראיות שהונח לפניי מלמד כי דווקא המסקנה ההפוכה היא הנכונה. כך, מחוות דעתו של פרופ' עדן עולה כי מצבה הכלכלי של החברה בדצמבר 2012 היה כזה שאינו מקים לנושאי המשרה יסוד סביר להניח שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה העתידיות (פס' 24 לחוות דעת פרופ' עדן), וכך גם עלה מנתוניה הפיננסיים של החברה, אשר עמדו לבחינה ודיון של נושאי המשרה, אותו מועד: כך למשל, מתזרים מנובמבר 2012 עולה כי סמוך למועד פירעון אג"ח 3 נצפה עודף מקורות על שימושים בסך של 55.5 מיליון ש"ח בתום 2012 (היינו לאחר פירעון קרן אג"ח סדרה 3), ובסך של 42 מיליון ש"ח ושל 37.7 מיליון ש"ח בתום השנים 2013 ו-2014, בהתאמה. בנוסף, באותו המועד עמד ההון העצמי של החברה על כ-158 מיליון ש"ח.
לעניין זה אציין גם, כי מצאתי טעם לפגם בכך שסמנכ"ל הכספים של החברה לא נשאל בחקירתו על אודות סבירותו של תזרים זה, ולכן אין לי אלא לקבל גרסתו לפיה אכן דובר בתזרים סביר אשר אינו מקים חשש מפני אי פירעון חובות עתידיים; וכך גם ביחס לחוות דעתו של פרופ' עדן הנסמכת על מדד אלטמן, ולפיה תוצאות מדד אלטמן אינן מצביעות על סיכויים גבוהים לחדלות פירעון של החברה נכון לתחילת דצמבר 2012. משעה שפרופ' עדן כלל לא נחקר על ידי התובעת ביחס לשאלה זו, ברי כי יש לקבל את עמדתו (פס' 22 לחוות דעת פרופ' עדן).
209. נוסף על כך לא נסתרה טענת נושאי המשרה כי במועד קבלת ההחלטה אף עמדו לחברה מסגרות אשראי פנויות ונכסים לא משועבדים שהקנו לה "דרגות חופש" לניהול תזרים המזומנים שלה, וכן מקורות מימון נוספים, שמטעמי שמרנות לא הובאו בחשבון בתזרים נובמבר הנ"ל (פס' 6.12.2 לחוות דעת פרופ' עדן; פס' 11–13 לתצהיר קליין).
210. מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 29.11.2012 ופרוטוקול ישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 26.11.2012 (נספחים 32–33 לתצהיר הרצל חבס) עולה, כי נושאי המשרה אף לא התרשלו בבחינת הנתונים הנדרשים טרם ביצוע החלוקה, וכי אלו אף נועצו בישיבות אלו עם רואי החשבון של החברה ויועציה המשפטיים, אשר אף לא אחד מהם הזהיר מפני פירעון החוב לאג"ח 3. העדר החשש בדבר יכולת הפירעון של החברה עולה גם מדוח הסקירה של רואי החשבון, אשר צורף לדוחות הכספיים של החברה לרבעון השלישי לשנת 2012, המלמד כי אלה לא סברו שקיים ספק בנוגע ליכולת הפירעון של החברה או להמשך קיומה כ"עסק חי".
נוכח דברים אלה קבעה הוועדה:
"בהתבסס על תזרים המזומנים החזוי של החברה שנסקר ונידון כאמור לעיל, ומאחר שההון החוזר במאזן המאוחד חיובי, ופעילות הקבוצה מבוצעות בחברות בנות שבשליטת החברה ואין מגבלות משפטיות או אחרות למשיכת הכספים מהם (ההון החוזר בדוח סולו מורחב חיובי), קבעו חברי הועדה כי אין חשש סביר שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בשנתיים הקרובות" (פרוטוקול ישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 26.11.2012, עמ' 3; ההדגשות שלי).
211. גם במסגרת ישיבת הדירקטוריון מיום 26.11.2012, הועמדה על סדר היום "סקירת דוח תזרים מזומנים – בחינת יכולת החברה לעמוד בפירעון התחייבויותיה בשנתיים הקרובות" (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 29.11.2012, עמ' 1).
קביעת הדירקטוריון בדבר אי-קיומו של חשש סביר לכך שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בשנתיים הקרובות נסמכה ונתקבלה כמפורט בפרוטוקול "לאחר שדירקטוריון החברה התחשב בהיקף ההון החוזר השלילי ושיעורו מסך הנכסים השוטפים, בהינתן העובדה שפעילות הקבוצה מבוצעת בעיקרה בחברות בנות שדירקטוריון החברה בחן את יכולתה של הקבוצה לעמוד בהתחייבויותיה הפיננסיות הקיימות והצפויות בשנתיים הקרובות, ואת מקורות האשראי של החברה ותזרים המזומנים של החברה" (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 29.11.2012, עמ' 4).
212. זאת ועוד, אף רשות ניירות ערך נדרשה לבחינה מנהלית מקיפה לגבי הנחת העסק החי בחברה ואחריותם של רואי החשבון בגין כך, וזאת לאחר קריסת החברה – וגם כאן, בהתאם לממצאיה לא מצאה לבקר או לנקוט בהליך מנהלי כלשהו נגד החברה, נושאי המשרה או רואי החשבון של החברה (ראו מכתב רשות ני"ע מיום 17.03.2016; נספח 34 לתצהיר הרצל חבס).
213. סיכומו של דבר: לא מצאתי בנסיבות העניין כי היה על נושאי המשרה לדעת במועד ביצוע התשלום כי לא יעלה בידי החברה לפרוע את מלוא התחייבויותיה כלפי כלל נושיה, בהגיע מועד פירעונם, ומשכך לא מצאתי כי היה עליהם למנוע את ביצוע התשלום כאמור. נושאי המשרה בחנו את יכולת הפירעון של החברה כדבעי, באופן מיודע, יסודי ומקצועי, ולא מצאתי כי נפל כל פגם בהחלטתם או בהליך קבלת החלטתם כאמור, ובוודאי לא מצאתי כי הופרה איזו מחובותיהם על פי דין בהקשר זה.
214. אולם אף יתרה מכך, אף אם היה בידי התובעת להוכיח כי הופרה חובתם של נושאי המשרה, ממילא לא עלה בידה להוכיח כי נגרם בשל כך נזק לחברה, ולא בכדי לא עתר המפרק לחיוב בגין סכום נזק מגודר.
215. לעניין זה התובעת לא ביארה בתביעתה מהו אותו "נזק" שנגרם לחברה בגין ביצוע התשלום האמור לסדרה 3 של מחזיקי האג"ח, שכן עצם הפירעון אומנם גרע מנכסיה של החברה, אך בוא בעת הוא גם הפחית את מצבת חובותיה.
216. זאת ועוד, מקובלת עליי טענת נושאי המשרה לפיה דווקא אי-פירעון ההלוואה במועד, היא היא אשר יכולה הייתה לגרום נזק לחברה, שכן אי-פירעון כאמור מקים היה למחזיקי האג"ח זכות להעמדת מלוא החוב לפירעון מיידי, ואף יכולת לכפות על החברה הליכי חדלות פירעון, ויפה עמד על כך מר רוזן בעדותו מיום 19.07.2020: "אני חושב שצריך לשאול את השאלה ההפוכה, אם הייתה לנו את, נקרא לזה החוצפה להחליט שאנחנו לא משלמים לבעלי אגרות החוב במועד הפירעון. מהלך עסקים של חברה מגיע מועד פירעון החוב, הדבר האלמנטרי הוא לפרוע חוב" (פ/19.07.2018, עמ' 684, ש' 4–8).
217. סיכומו של דבר, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי עצם פירעון ההלוואה למחזיקי האג"ח הסב נזק לחברה, ומשכך ממילא נעדר גם קשר סיבתי בין פעולותיהם של נושאי המשרה לבין נזק שלא הוכח.
218. אף יתרה מזו, אפילו עלה בידי התובעת להוכיח הפרת חובה כאמור וכן נזק לחברה – וקשר סיבתי בין השניים – עדיין הייתי מוצא, מן הנימוקים שפירטתי לעיל, כי גם בעניין זה החלטתם זו של נושאי המשרה חוסה תחת ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי, ולמצער כי נושאי המשרה היו פטורים מחבות בגין כך נוכח תניית הפטור שהעניקה להם החברה.
כדי שלא לצאת חסר אציין בתמצית בלבד כי החלטת נושאי המשרה לביצוע התשלום התקבלה בתום לב, כחלק ממהלך העסקים הרגיל ופירעון חובותיה השוטפים של החברה, וכפי שהייתה חובתה והיה מצופה ממנה לעשות – שאם לא כן הייתה חושפת את עצמה להעמדת מלוא החוב לפירעון מיידי, ולכניסה מיידית להליך חדלות פירעון; כי החלטת נושאי המשרה התקבלה באופן מיודע לאחר התדיינויות עם רואי החשבון של החברה ועם יועציה המשפטיים, בחינת הדוחות הכספיים וכלל הנתונים הנדרשים להבנת מצבה הפיננסי של החברה (כפי שעולה בבירור מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 29.11.2012 ופרוטוקול ישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 26.11.2012; ומנספחים 32–33 לתצהיר הרצל חבס) – ולאחר כל אלה, מצאו כי אין כל סיבה לחשוש שהחברה לא תוכל לפרוע את מלוא התחייבויותיה העתידיות במועד (וכך גם עולה מחוות דעת פרופ' עדן, ס' 20.6 ו-24.1–24.3); והחלטת נושאי המשרה התקבלה בהעדר ניגוד עניינים, וממילא טענה כאמור לא הועלתה על ידי התובעת, ולא בכדי.
219. כמו כן, וכפי שפורט בהרחבה לעיל, התובעת גם לא הרימה הנטל לשלילת הפטור שניתן לנושאי המשרה, ועל יסוד אותם טעמים אשר פורטו על ידי לעיל, כך גם ביחס להחלטה בדבר ביצוע התשלום לסדרה 3 למחזיקי האג"ח.
220. מכל אלה מצאתי כי אין מקום בנסיבות העניין לחייב את נושאי המשרה בגין החלטתם בדבר פירעון החוב למחזיקי איגרות החוב (סדרה 3), בהתאם להוראות סעיף 374 לפקודת החברות, ודין עתירה זו של התובעת להידחות במלואה.
221. בשולי הדברים אציין, כי סבורני שבנסיבות העניין יכולה הייתה, לכל היותר, לעלות ביחס לביצוע התשלום כאמור טענה בדבר העדפת נושים אסורה בהתאם להוראות סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם–1980 וסעיף 355 לפקודת החברות, אולם זו לא נטענה כדבעי מפי התובעת ובוודאי לא הוכחה (ראו סיכומי התשובה מטעם התובעת, ס' 29), וממילא עילת התביעה בגינה שייכת לנושים ולא למפרק הבא בנעלי החברה (גם המפרק טען בס' 30 לסיכומי התשובה: "ביצוע התשלום בהחלט גרם נזק ישיר ליתר הנושים אשר לא זכו לחלוק את סך ה-90 מיליון ש"ח על פי סדרי הנשייה" – דהיינו לנושים, לא לחברה).
ואולם נושיה של החברה לא העלו טענה כאמור כנגד פירעון ההלוואה – לא בזמן אמת ולא בדיעבד. כך, בעת החלוקה לא העלו נאמני מחזיקי האג"ח מסדרות 4 ו-12, אשר חובן לא נפרע, כל טענה בעניין, ואין מחלוקת על כך שידעו עליה (פ/23.05.2018, עמ' 107, ש' 15–19). טענה כאמור לא הועלתה מצד נושי החברה לאחר כניסתה להליך חדלות פירעון אך עובר להליך דנא.
222. אם לא די בכך, בפברואר 2013, היינו במהלך תקופת התביעה ולאחר מועד פירעון החוב של מחזיקי האג"ח (סדרה 3), פרעה החברה תשלום ריבית בסך של 8 מיליון ש"ח למחזיקי אג"ח סדרה 4, אולם טענה כנגד ביצוע תשלום כאמור לא הועלתה על ידי התובעת בגדרי התביעה.
וכך גם, בחודש מאי 2012, כחצי שנה קודם למועד פירעון חובם של סדרה 3 למחזיקי האג"ח, פרעה החברה תשלום לסדרה 12 של מחזיקי האג"ח בסך של 57 מיליון שקלים – וגם לכך אין זכר בכתב התביעה (ראו פס' 46 לתצהיר המפרק).
223. מכל אלה מצאתי, כי אף אם הייתה מועלית טענה כאמור, היה עולה קושי למצוא הסבר מדוע מחזיקי האג"ח של סדרה 3 נבדלים מיתר מחזקי האג"ח, אשר התשלומים השוטפים אליהם התבצעו משך תקופת התביעה כסדרם. אולם כאמור, סבורני כי ממילא מדובר בעילות תביעה השייכות לנושיה של החברה, ולא למפרק הבא בנעליה.
בשולי הדברים – למי זכות התביעה?
224. בשולי הדברים, ובדמות למעלה מן הצורך, מצאתי להרחיב מעט את היריעה על זכויות התביעה וההבחנה בין אלו העומדות לחברה ובין אלו השייכות לנושיה, שכן הצדדים מצאו לעמוד על קושי זה בכתבי הטענות שהגישו (וראו דיון מורחב להלן בשאלה של הרמת המסך).
225. לטענת המפרק, עניינה של תביעה זו היא גם בזכויותיהם של נושי החברה מן הציבור. הנושים אינם נזכרים בכתב התביעה, ולא צורפו גם כתובעים פורמליים בשום שלב (ולעניין זה ראו להלן דיון בטענה להרחבת חזית), ולא הוגשה על ידי המפרק בקשה לתיקון כתב התביעה לשם הוספתם כתובעים, אולם בוצעה על יעל ידי חלקם המחאת זכויות תביעה למפרק – והמחאת זכויות זו נזכרת לראשונה בכתב התשובה בהליך זה.
226. אשר לתוקף ההמחאה, ראו דיון מורחב להלן, אולם אשר לטענה המהותית לפיה מעצם העובדה שהמפרק פועל להגדלת מסת הנכסים לטובת נושיה של החברה אין נפקא מינה בשם מי היא מוגשת, מצאתי להדגיש כי זו אינה סבירה לגבי דידי (וראו גם עמדת השופט גרוסקופף בעניין בטר פלייס, פס' 165 ו-171).
227. כך, סוגיית הרמת המסך, שבה אדון להלן, מלמדת ביתר שאת מדוע קיימת חשיבות להבחנה בשם מי מוגשת התביעה, וכי אין מדובר בהבחנה טכנית או דווקנית גרידא, אלא בהבחנה אשר יכולה להקים או לאיין זכויות תביעה.
בענייננו הדבר משליך על הסעד המבוקש של הרמת המסך כלפי בעלי מניות (לכאורה, על ידי החברה עצמה); וכן לסעד של חיוב נושאי המשרה בגין נזק שנגרם לכאורה לנושי החברה, להבדיל מהחברה עצמה. שאלה הנובעת מכך, היא כלפי מי חלה חובת הזהירות של נושאי המשרה בענייננו – האם כלפי החברה בלבד, כטענת הנתבעים, או שמא גם כלפי נושיה (כתב תשובה, ס' 133–140).
228. אני כשלעצמי סבור כי בפריזמה של דיני החברות, ובהתאם ללשון סעיפי חוק החברות, חובת הזהירות מופנית כלפי החברה, ולא כלפי נושיה. אומנם סעיף 252(ב) לחוק החברות אינו מונע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר, אולם הכלל שנקבע בפסיקה הוא כי חובה כאמור קמה במקרים חריגים בלבד, וכאשר נמצא כי פעילותו של נושא המשרה חורגת מפעילותו הרגילה, וכאשר נוצרו יחסים מיוחדים בין נושא המשרה ובין הנושים [ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (1997; להלן: עניין מתתיהו); יוסף גרוס חוק החברות כרך א 575–577 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016); ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253 (1981); ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693 (2004)].
229. אכן אין ספק כי תחת הליך חדלות פירעון, ואף קודם לכן – ב"אזור חדלות הפירעון", קמה ציפייה לגיטימית כי במסגרת חבותם יביאו נושאי המשרה בחשבון גם את עניינם של נושי החברה [ראו לעניין זה ע"א 3791/15 סינרג'י כבלים בע"מ נ' חבר, פס' 8 (19.04.2016)]; וכך גם חוק חדלות פירעון הביא לשינוי בדמות הוספת אחריות ספציפית החלה על נושאי משרה בחברה שהגיעה לכלל חדלות פירעון, כפי שנקבע בהוראות סעיף 288 שם (אשר לית מאן דפליג שאינו חל בענייננו); אולם בראי סעיף 252 לחוק החברות, סבורני כי לא ניתן לגזור אחריות ישירה בין נושאי המשרה לבין נושיה, והתאמתו של ציר זה היא במישור היחסים שבין בעלי המניות (היינו החברה) ובין מנהליה.
230. ההיגיון לעניין זה ברור הוא – שכן גם כיום, עם כניסתה של חברה להליך חדלות פירעון, נדחים נושיה של החברה להיות בעלי הזכויות השיוריים בנכסיה, וזאת בתורם אחרי נושיה של החברה. במובן זה, "עוקפת" טובתם ושמירת האינטרסים של הנושים כעליונה לזו של בעלי המניות, אשר חבותם של נושאי המשרה על פי דיני החברות היא כלפיהם.
231. אומנם פקודת החברות נתנה בידי בעל תפקיד את האפשרות לנקוט בהליכים כנגד נושאי משרה, בהתאם להוראות סעיפים 373 ו-374 שם, אולם תכליתם העיקרית היא יצירת מסלול דיוני משופר ביחס לנקיטת הליך אזרחי רגיל מחוץ לכותלי בית המשפט של הפירוק, אך אין בו כדי ליצור עילות תביעה חדשות [ראו לעניין זה ע"א 3016/90 ארנרייך נ' המנהל המיוחד והכונס של כוכב השומרון בע"מ (בכינוס ובפרוק) וכוכב השרון (עמנואל) 1982 מניות בע"מ (בכנוס ובפרוק) (05.10.1994); צפורה כהן ולאה פסרמן-יוזפוב "פירוק, הבראה, הסדר נושים – חשיפה של נושאי משרה לאחריות במסלולים השונים" ספר גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי לכבודו של פרופ' יוסי גרוס 291, 330 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015)].
232. כפי שציינתי לעיל, חוק חדלות פירעון ביקש להשליט הסדר חדש בהקשר זה, במטרה ליצור יחסים ולייחס אחריות ישירה בין הדירקטורים בחברה ומנהלה הכללי ובין נושיה, תוך כדי הטלת החובה עליהם לפעול להקטנת הנזק לנושים [דוד האן "אבני נגף בדין התאגידי: אחריות נושאי משרה – בין חוק החברות לחוק חדלות פירעון" עיוני משפט מג (2020) (להלן: האן)].
233. לשם השגת מטרה זו נקבע ההסדר שבסעיף 288 לחוק חדלות פירעון:
(א) ידע דירקטור או מנהל כללי או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו.
(ב) לעניין סעיף זה, חזקה כי דירקטור או מנהל כללי נקט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון של התאגיד, אם נקט אמצעים להערכת מצבו הכלכלי של התאגיד ופעל כדי שהתאגיד ינקוט אחד האמצעים כמפורט להלן:
(1) קבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים;
(2) ניהול משא ומתן עם נושי התאגיד כדי להגיע עמם להסדר חוב;
(3) פתיחה בהליכי חדלות פירעון.
(ג) על אף האמור בסעיפים 259 ו-260 לחוק החברות, חברה אינה רשאית לפטור דירקטור או מנהל כללי מאחריותו לפי סעיף זה או לקבוע הוראה בתקנונה המאפשרת לשפות דירקטור או מנהל כללי בשל הפרת חובתו לפי סעיף קטן (א).
(ד) לא תקום לדירקטור או למנהל כללי חבות לפי סעיף זה אם הוכיח כי הסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע ולפיו התאגיד אינו נמצא בחדלות פירעון.
234. ודוק: כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, תכליתו של סעיף זה היא להביא לכך שנושאי המשרה המנויים בסעיף יחובו בחובת זהירות כלפי נושיה, וזאת משום שבמצב של חדלות פירעון, כל שעל התאגיד לעשות הוא להתנהל לטובת נושיו:
"החוק המוצע אינו קובע חובת אמון ישירה של הדירקטורים כלפי הנושים כל זמן שהתאגיד אינו בהליכי חדלות פירעון. עניין זה נמצא בלב הדיון האקדמי והמשפטי בנושא אזור חדלות הפירעון. אכן, יש טעם רב בקביעה שהחל מהרגע שבו התאגיד נמצא בחדלות פירעון, תחול חובת אמון של הדירקטורים גם כלפי הנושים. זאת משום שאין לתאגיד ערך שיורי חיובי ועל כן עליו להתנהל לטובת נושי התאגיד. למרות זאת, מוצע שלא לקבוע חובת אמון ישירה של הנושים כלפי הדירקטורים כל זמן שהתאגיד אינו נמצא בהליכי חדלות פירעון, וזאת מכמה טעמים כמפורט להלן[...] במקום זאת, מוצע להטיל על הדירקטורים חובת זהירות שתחייב אותם לנקוט באמצעים סבירים לצמצום היקפה של חדלות הפירעון. חובה זו תחול על דירקטור משנודע לו, או משהיה עליו לדעת, שהתאגיד בחדלות פירעון" [דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו–2016, ה"ח הממשלה 593, 741].
235. זאת ועוד, מסקנה זו נלמדת גם מהאמור בפרוטוקול הדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט מפיהם של עורכי הדין ספי זינגר וגור בליי:
"בעצם אפשר היה לגזור את הסעיף הזה גם מתוך דיני החברות הכלליים. הסעיף הזה יותר ממה שהוא חובה חדשה, הוא ספציפיקציה וחידוד של חובה שבגדול אפשר היה לגזור אותה באופן כללי.
[...]
באיזו שהיא רמה זה עושה קונקרטיזציה של חובת הזהירות שקיימת ממילא, במובן הזה יכול להיות שזה אפילו– – זה נראה שזה אפילו יכול לסייע במובן הזה שזה מבנה בצורה טובה יותר מה היא בדיוק חובת הזהירות, לא איזה שהוא משהו כללי שצריך לגזור מתוך חובת הזהירות הכללית, וגם נותן הגנות ספציפיות שאולי היום צריך לגזור אותן פסיקתית מחובת הזהירות" [פרוטוקול ישיבה מס׳ 444 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 14, 16 (23.07.2017)].
236. חרף האמור לעיל, הביע המלומד האן את הדעה כי בחוק חדלות פירעון לא נקבעה הלכה למעשה חובת זהירות של נושאי המשרה כלפי נושיה, אלא מדובר בחובה חדשה ונפרדת מזו הקבועה בחוק החברות (האן, עמ' 20).
לעומתו סבורים המלומדים קמר וקסטיאל כי בסעיף 288 גילה המחוקק את עמדתו שסעיף זה הוא החלה של חובת הזהירות הקבועה בחוק החברות באופן שאינו משתמע לשני פנים. נוסף על כך הביעו קמר וקסטיאל את הדעה כי במקרים אלה אין מקום לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי, והדגישו את הוראות סעיף 288(ג) לחוק, האוסרות על מתן פטור ושיפוי לנושאי המשרה בגין הפרות הוראות סעיף זה (אהוד קמר וקובי קסטיאל "סמכות ללא אחריות? תגובה להצעה לביטול חבות נושאי משרה לפי חוק חדלות פירעון" עיוני משפט מג [2020]).
237. אם כן נראה כי נוכח דברים אלה, ברי כי הפרשנות הראויה של סעיף 288 לחוק החברות היא כזו המטילה חובת זהירות על הדירקטורים בחברה כלפי נושיה. ואולם הוראות חוק חדלות פירעון אינן חלות בעניין שלפנינו, וגם אין בהן כדי לשנות מהפירוש הראוי של הדין הקיים, במובן זה שאין בו כדי ליצור חובות נוספות שבין נושאי המשרה לבין נושיה.
238. גישה זו, כפי שהצביעו נושאי המשרה בכתבי הטענות שהוגשו מטעמם, תואמת גם את גישת בתי המשפט בארצות הברית, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין North American Catholic Educ. Programming Found., Inc. v. Gheewalla, 930 A.2d 29 (Del. 2007), ולדידי זה הפירוש הראוי והמתחייב של הדין הקיים והחל בענייננו.
האם יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבעלי המניות?
239. בענייננו המפרק עותר להרמת מסך "רגילה" ולייחוס חובותיה של החברה לנתבעות 1–7 (בעלות השליטה בחברה) מכוח סעיף 6(א) לחוק החברות, וזאת משני טעמים: האחד, קיומו של "מימון דק", וזאת נוכח העדרו, על פי הטענה, של הון עצמי בחברה; האחר, נטילת סיכונים בלתי סבירים, אשר במועד נקיטתם היו מנוגדים לחלוטין לתכלית החברה.
240. הנתבעות 1–7 טוענות כי מדובר בסוגיה תקדימית, שיש בה כדי לשנות מעקרונות היסוד והמהות הבסיסית ביותר של חברה מוגבלת. זו עותרת, באמצעות המפרק, לייחוס חובותיה שלה לבעלי מניותיה. הנתבעות 1–7 מדגישות לעניין זה כי טענה זו קשה שבעתיים בענייננו משום שהרמת המסך מתבקשת על יסוד טענות המפרק להפרת חובת הזהירות על ידי נושאי המשרה בלבד, וזאת מבלי להעלות טענה כלשהי כלפי בעלי המניות – היינו כי לא קיימת מסכת אירועים נפרדת שהאחריות בגינה מיוחסת לבעלי המניות, ואשר על יסודה מוצדקת החריגה מכלל היסוד בדבר אישיות משפטית נפרדת, באמצעות הרמת מסך ההתאגדות.
241. אקדים את המאוחר ואציין כבר עתה כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים לעניין זה, מצאתי כי צודקות הנתבעות בטענותיהן. אבאר מדוע.
242. דוקטרינת הרמת המסך נועדה לקבוע כי במקרים חריגים וקיצוניים (שאליהם אידרש להלן) יוכל נושה של החברה (או כל בעל זכות תביעה כנגדה) להפנות את תביעתו אל בעלי מניותיה עצמם. דוקטרינת הרמת המסך איננה באה לשרת את טענת המפרק, הנטענת למעשה בשם החברה, כי יש לייחס לבעלי מניותיה את חובותיה שלה עצמה.
טענתו של המפרק היא טענה משפטית מוקשה – שהרי משעה שמינה בית המשפט של הפירוק מפרק, הומחו אליו הלכה למעשה כלל זכויותיה וחובותיה של החברה, ומכאן שהוא למעשה "נכנס בנעליה" ועומד במקומה, והכול בהתאם להוראות סעיפים 306 ו-307 לפקודת החברות.
ודוק: אין לו למפרק יותר משיש לחברה. המפרק הוא מי שמסורה לו הסמכות, בין היתר, לנהל הליכים בשם החברה. ואולם במקרה דנא המפרק איננו מסתפק בהגשת תביעות השייכות לחברה כנגד צדדים שלישיים כדוגמת נושאי המשרה, אלא הוא מבקש עתה, בשמה של החברה, לייחס את חובותיה שלה עצמה אל בעלי מניותיה. הדבר שקול למצב שבו החברה עצמה, ככלי להתגוננות מפני תביעה שהוגשה נגדה, תעתור לייחס כל חיוב שייפסק לחובתה לבעלי מניותיה ולא לה עצמה.
243. עיון בהוראות חוק החברות הנוגעות להרמת המסך, בהיסטוריה שלהן ובפסיקת בית המשפט העליון במרוצת השנים מלמד כי הטענה להרמת מסך צריכה לעלות על ידי צד שלישי, בתביעתו כלפי החברה, כאשר הוא מוצא שיש לייחס אחריות לבעלי מניותיה בגין עילות התביעה שביקש (היינו כסעד). כך, נראה על פניו כי גם המפרק היה ער לקושי זה, משעה שרק לאחר שהוגשו כתבי ההגנה מטעם הנתבעים (שבהם עלתה טענתם זו), פנה המפרק לבית המשפט של הפירוק בבקשה לאשר את המחאת זכויות התביעה של הנושים לידיו, בשביל שהוא בתורו יוכל לעתור להרמת מסך בשמם (וזאת מבלי לצרף את הנושים לכתב התביעה, ולעניין זה ראו הדיון לעניין הטענה בדבר הרחבת חזית; אשר לתוקף ההמחאה ראו הדיון לעניין המחאת הזכויות).
244. כפי שציינתי בפתח הדברים, אני סבור כי המפרק, כמי שנכנס בנעליה של החברה, איננו יכול לעתור לייחוס חובותיה של החברה עצמה לבעלי מניותיה דרך הרמת מסך, כל שכן מבלי להוכיח עילת תביעה עצמאית ונפרדת של החברה כלפי בעלי מניותיה, ובהתבסס על הטענה כי יש לעשות כן נוכח הפרת חובותיהם של נושאי המשרה (טענה שאליה אידרש גם כן להלן).
245. נקודת המוצא ביחס לחברה בעירבון מוגבל היא כי מדובר באישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה, וכי אחריותם מוגבלת. לעניין זה קובע סעיף 4 לחוק החברות כי "חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד", ואילו סעיף 35 מעגן את עקרון האחריות המוגבלת. החריג למצבים אלה בא לידי ביטוי מקום שמורם מסך ההתאגדות מעל החברה, כפי שנקבע בסעיף 6(א) לחוק החברות:
6(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
246. לשונו של סעיף 6(א) לחוק החברות מדגיש כי הרמת מסך תיעשה במקרים חריגים בלבד, ובהתקיים אחת משתי חלופות: (1) הונאה של אדם או קיפוח של נושה של החברה; (2) פגיעה בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, כאשר לעניין זה נקבע כי אין די בעצם העמידה באחד מהתנאים האמורים כדי להורות על הרמת מסך, ויש להוכיח כי בעל המניה היה מודע לשימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה בשביל לעשות כן או חשד בטיב התנהגות זו.
247. הרמת מסך היא סעד דרסטי, קיצוני ומרחיק לכת, שכן משמעותו היא ביטול האישיות המשפטית הנפרדת של החברה תוך שינוי מערכת היחסים שבין בעלי החברה לבין בעלי מניותיה.
248. עובר לתיקון 3 לחוק החברות (אשר צמצם באופן משמעותי את העילות בגינן יוכל בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות) פסק הדין המנחה בכל הנוגע להרמת מסך היה ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548 (2009; להלן: עניין אפרוחי הצפון). בפסק הדין עמד בית המשפט על כך שהרמת המסך היא צעד שעליו יורה בית המשפט אך במקרים חריגים, ויפים לעניין זה דבריה של השופטת פרוקצ'יה שם, שלפיהם:
"תרופה זו [הרמת מסך, ח.כ.] עשויה להתאים למצב קיצוני שבו, מלכתחילה, לא הושקעו אמצעים מספיקים בעסק, והוא מנוהל בצורה אופורטוניסטית בניסיון עקבי להטיל את מלוא סיכוני הכישלון העסקי, אם יתרחש, על הנושים" [פס' 58 לפסק דינה].
249. לאחר תיקון 3 לחוק החברות, שבו הוסדרו המבחנים שפורטו לעיל במקרים שבהם יהיה ניתן להורות על הרמת מסך ההתאגדות, נפסק לא אחת כי הרמת מסך היא כלי שבו ישתמש בית המשפט במקרים חריגים בלבד, שבהם מתקיימים התנאים המנויים בסעיף 6(א) לחוק החברות, ואף נקבע פעמים רבות כי בית המשפט ישתמש באמצעי זה במשורה ובזהירות, תוך כדי הגנה על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה [ראו והשוו: ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל (22.01.2015; להלן: עניין שמואל); רע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' אי[נד]יג, פס' 4 (31.08.2017; להלן: עניין אינדיג); ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, פס' 90 (04.09.2015; להלן: עניין סיביל ג'רמני); בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב, פס' 8 (05.04.2017)].
250. בענייננו, טוען המפרק כי יש להרים את מסך ההתאגדות משום שפעילות החברה מומנה בדרך של "מימון דק" אשר יש בה כדי לפגוע בתכלית החברה ולעלות כדי נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ונשען על פסיקת בית המשפט העליון בעניין אפרוחי הצפון וכן על פסיקת בית המשפט של הפירוק בפר"ק (מחוזי מר') 25351-01-12 התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' משרד המשפטים – כונס הנכסים הרשמי (22.08.2017; להלן: עניין התחנה המרכזית). אלא שסבורני כי אין בשני מקרים אלה לסייע בידיו של המפרק – הן מן הטעם שנסיבות אותו עניין נבדלות מענייננו הן מן הטעם שכאן העתירה להרמת מסך הוגשה על ידי המפרק עצמו, ולא על ידי צד שלישי.
251. נסיבותיהם של עניין אפרוחי הצפון ועניין התחנה המרכזית נבדלים מנסיבות העניין שלפניי במספר אופנים: ראשית, הן עניין אפרוחי הצפון הן עניין התחנה המרכזית עוסקים בחלופה השלישית הקבועה בסעיף 6(ג) לחוק החברות, היינו האפשרות להדחות את חובותיה של החברה כלפי בעלי מניותיה אשר הזרימו לה כספים בדרך של הלוואת בעלים, עד אשר תפרע החברה את התחייבויותיה כלפי נושיה במלואן. באותם מקרים הנושים (היינו בעלי המניות) היו אלה שהגישו תביעה למפרק כנגד החברה, אשר דחה את תביעת החוב, והוא התייצב בשמה של החברה בדרישה כי חובות אלה יודחו – וזאת בשונה מענייננו.
שנית, בעניין אפרוחי הצפון דובר בחברה שההון העצמי שלה עמד על 190 ש"ח בלבד, וזאת אף כי פעילותה הייתה שווה מיליונים רבים של שקלים. אין מדובר במקרה הדומה לענייננו, שבו ההון העצמי של החברה עמד על מאות מיליוני שקלים (כ-241 מיליון ש"ח במועד חלוקת הדיבידנד במארס 2012, וכ-158 מיליון ש"ח בסוף הרבעון השלישי לשנת 2012), וממילא החברה שילמה זמן קצר עובר לכניסה להליכי חדלות פירעון סך של 90 מיליון ש"ח לקבוצת מחזיקי איגרות החוב מסדרה ג שלה – עובדה שעליה אין עוררין – דבר המעיד על כך שההון שעמד לרשות החברה היה בוודאי גבוה יותר מזה שנדון בעניין אפרוחי הצפון, וזאת גם בהתייחס לשיעור המינוף ביחס להתחייבויותיה.
שלישית, וכפי שהובא לעיל, פסק הדין בעניין אפרוחי הצפון ניתן עובר לתיקון 3 לחוק החברות. בעת שניתן פסק הדין באותו עניין, המצב המשפטי אפשר את הרמת מסך ההתאגדות "אם בנסיבות העניין היה צודק ונכון לעשות כן", היינו דובּר במבחן מקל. בשונה ממצב דברים זה, המציאות המשפטית כיום היא כזאת הקובעת רף גבוה שבו נדרש התובע לעמוד כדי שבית המשפט ייעתר לבקשה להורות על הרמת מסך ההתאגדות – וכפי שהובא לעיל, כך נקבע בשורת פסקי דין של בית המשפט העליון.
252. אם כן ברי כי הנסיבות בעניין אפרוחי הצפון הן נסיבות חריגות השונות מענייננו, והסעד שהתבקש שם – הדחיית חובות בעלי המניות הוא סעד דרמטי פחות מהסעד המבוקש בענייננו, באופן התומך במסקנה כי אין מקום להורות על הרמת מסך בנסיבות המקרה דנן.
253. זאת ועוד, טעם נוסף וחשוב לדחיית הטענה להרמת מסך נעוץ בכך שלא ניתן להורות על הרמת מסך מקום שהתביעה לעשות כן מוגשת על ידי מפרק החברה ולא על ידי צד שלישי, וכאשר הטענה כי יש להרים את מסך ההתאגדות נטענת כטענה עצמאית. אבאר.
254. כאמור לעיל, בהתאם להוראות סעיפים 306–307 לפקודת החברות, מי שמונה למפרק החברה בא בנעליה, במובן זה שכל זכויותיה וחובותיה מוקנות לו, כך שהוא זה שבסמכותו לאשר או לדחות תביעות חוב של נושי החברה, והוא זה שבסמכותו להתייצב בשמה של החברה ולנהל הליך משפטי עבורה – הן בדרך של הגשת תביעות, הן בדרך של התגוננות מפניהן.
במצב עניינים זה, המפרק והחברה חד הם – הוא נכנס בנעליה של החברה, הוא זוכה בזכויותיה ונושא בחובותיה [ע"א 1938/11 מגדל הזוהר לבנין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, פס' 11 (01.12.2011); ע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A (10.02.2011)]. לעניין זה יפים גם דבריה של המלומדת כהן:
"הפירוק גורם להפסקת משרתם של האורגנים המוסמכים בחברה, ובמקומם עוברות לידי המפרק הסמכויות הדרושות לצורך הפירוק היעיל של החברה. המפרק הוא האורגן העיקרי בפירוק כאשר נוסף לו פועלות בחברה בפירוק גם האסיפה הכללית וועדת ביקורת[...] בפירוק מרצון, כאשר החברה היא סולבנטית, יש הצדקה לאפשר לבעלי המניות להביע את עמדתם באמצעות האסיפה הכללית, מה שאין כן בפירוק של חברה חסרת כושר פירעון. במקרה האחרון, מאבדים בעלי המניות את האינטרס שלהם בחברה באשר זכותם מאוחרת מזו של הנושים, ועקב חוסר יכולת הפירעון של החברה אין הם זכאים לחלק כלשהו בנכסיה" (צפורה כהן פירוק חברות כרך א 259 [מהדורה שנייה, 2016]).
255. במצב דברים זה, הלכה למעשה עתירת המפרק משולה למצב שבו החברה עצמה הייתה מעלה טענה כי יש לייחס את חובותיה שלה לבעלי מניותיה – מצב שהדעת אינה סובלת, משום שיש בו כדי לעקר מתוכן את עקרון האחריות המוגבלת של החברה.
256. ודוק: בעניין סיביל ג'רמני עמד בית המשפט העליון על כך שפעמים רבות מפרקים עתרו לסעד זה של הרמת מסך לשם מילוין של קופות נשייה ריקות [שם, פס' 91; ראו למשל: ע"א 7516/02 פישר נ' יוכמן, פ"ד ס(1) 69 (2005)]. אלא שבאותו עניין הבהיר בית המשפט העליון כי קיים הבדל עיוני ודוקטרינרי בין הרמת מסך וייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה לבין הטלת אחריות אישית על נושאי המשרה, ולעניין זה נקבע כי:
"דומה כי הבדל זה [בין הרמת מסך ובין ייחוס אחריות אישית לנושאי המשרה, ח.כ.] יורד לשורש האפשרות להכיר, ולו מבחינה מושגית, באפשרות "להרים את מסך ההתאגדות" כ"נכס" של חברה, וזאת משום שהעיקרון העומד בבסיס הרמת המסך הוא ביטול ה"ישות התאגידית". במצב דברים זה קשה לייחס לתאגיד בעלות בזכות התביעה האמורה, לא כל שכן בפירותיה" [עניין סיביל ג'רמני, פס' 92; ההדגשה בקו שלי].
257. אם כן בעניין סיביל ג'רמני הביע בית המשפט העליון את הדעה, מבלי להכריע בה באופן פסקני, כי קיים קושי לראות באפשרות להרמת מסך ההתאגדות כנכס של התאגיד העומד לרשותו של המפרק ושניתן לתביעה מכוחו.
258. אני סבור כי יש לאמץ את עמדתו של בית המשפט העליון בעניין סיביל ג'רמני. כך, סבורני כי הרמת מסך רגילה, כשלעצמה, איננה עילת תביעה עצמאית כי אם תרופה הניתנת לצד שלישי אשר הוכיח את תביעתו נגד החברה – ונוסף לכך, מאחר שאיננו יכול להיפרע מהחברה, עותר לכך שבית המשפט יכיר בית המשפט באפשרות שיוכל להיפרע ישירות מבעלי מניותיה. וכפי שקבע הנשיא מאיר שמגר:
"הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה...הרמת המסך – לעומת זאת – חותרת תחת עצם האחריות המוגבלת, הנובעת מאישיות המשפטית של החברה... הסרת המחיצה האופפת את אישיות החברה עלולה לחייב את בעלי המניות באחריות בהיקף עצום, ללא בחינה מדויקת של אחריותם האישית בהתאם למכשירים המקובלים במשפטנו האזרחי" [ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 701 (1994; להלן: עניין צוק אור), ההדגשות שלי; וראו והשוו: ע"א 8845/12 רום נ' זאבי, פס' 2 לפסק דינו של השופט עמית (25.11.2014)].
259. מכאן, לא זו בלבד שהרמת מסך איננה עילת תביעה כי אם תרופה, אלא שהיא מראש עומדת לרשותו של צד שלישי המגיש את תביעתו כנגד החברה ובמקביל עותר לייחוס חובותיה לבעלי מניותיה, ואין מדובר בזכות תביעה עצמאית העומדת לחברה עצמה. לצד זאת, אין בדברים אלה לשלול את העובדה כי אפשר שלחברה עצמה קיימות עילות תביעה כנגד בעלי מניותיה בגין הפרת חובותיהם כלפי החברה – אך זה איננו המקרה שלפנינו.
260. זאת ועוד, ההבחנה בין נושה חוזי לנזיקי וההבחנה בין הטלת אחריות אישית על האורגנים בחברה ובין הרמת מסך נדונו בפסיקה לא אחת. כך, הבחנות אלה בוצעו לראשונה בעניין צוק אור, ולאחר מכן אושררו לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון. כך למשל, בעניין נשאשיבי נקבע כי:
"הטלת אחריות אישית אין משמעה הרמת מסך ההתאגדות של החברה. בהטלת אחריות אישית על אורגן בחברה נשמר הכלל בדבר אישיותה הנפרדת של החברה. חיובו האישי של האורגן הוא בעצם ביצוע העוולה על ידיו" [שם, פס' 49; עניין שמואל; ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ (14.12.2006; להלן: עניין יצהרי)].
ודוק: עצם ייחוסה של אחריות אישית לנושאי המשרה – סוגיה אשר תידון להלן – איננה מצדיקה כשלעצמה את הרמת מסך ההתאגדות וחיסול אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה.
261. סיכומה של נקודה זו – במקרה דנא המפרק הגיש תביעה בשמה של החברה כנגד נושאי המשרה בה, בטענה כי אלה הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפיה, ובו בזמן ביקש לייחס את חובותיה של החברה כולה לבעלי מניותיה מבלי לטעון, וממילא מבלי להוכיח, כי לחברה עומדת עילת תביעה נפרדת נגדם.
לא זו בלבד שבפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי אין בעצם הטלת האחריות האישית על נושאי המשרה כדי להביא לכך שיורם מסך ההתאגדות, אלא שסבורני כי אין להשלים עם מצב שבו המפרק, כמי שבא בנעליה של החברה, יעתור לייחס את חובותיה של החברה עצמה לבעלי מניותיה כאילו ביטל את מסך ההתאגדות ואת עקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
"הרמת מסך" אינה עילה הנתונה לחברה ואיננה "עילת תביעה עצמאית" אלא תרופה בלבד, שבאמצעותה יכול צד שלישי המחזיק בעילת תביעה מול החברה לדרוש הרמת מסך כאמצעי להשגת הסעד המבוקש, וזאת בתובענה שהוא מגיש נגד החברה. העובדה שלחברה מונה בעל תפקיד אינה מעלה או מורידה לעניין זה, שכן כלל יסוד הוא שאין לו לבעל התפקיד יותר או פחות משיש לחברה עצמה.
262. אדגיש, כי לא נעלמה מעיניי טענת המפרק לפיה עילות התביעה של הנושים הומחו לידיו בהתאם להחלטת בית המשפט של הפירוק. אלא שסבורני כי גם בטענה זו אין כדי לסייע בידי המפרק. כך, עילת התביעה העומדת לנושים כלפי החברה מבוססת על הטענה כי החברה הפרה את חובותיה כלפיהם משעה שלא הצליחה לעמוד בתשלומי האג"ח. גם בהמחאת עילות אלה אין כדי לשנות מהעובדה כי דרך המלך בענייננו הייתה כי נושי החברה יגישו תביעות חוב לנאמן על יסוד הנזק שלו הם טוענים; ואילו המפרק, בין לבקשת נושה ובין לאור ממצאי חקירתו, יכול ויגיש בתורו תביעות כנגד מי שעומדת לחברה עילות תביעה כנגדו.
כפי שפורט לעיל, הטענה כי יש מקום להרים את מסך ההתאגדות על ידי מפרקה של חברה איננה אפשרית, אך יתר על כן, כדי שעילות התביעה של הנושים יאפשרו הרמת מסך יש צורך להראות כי לנושי החברה עומדת עילת תביעה החורגת מאותן עילות רגילות אשר בהתאם להן על הנושים להגיש תביעת חוב למפרק בלבד – ולא כך בענייננו. עוד לא נטען, וממילא לא הוכח, כי לנושים עומדות עילות תביעה עצמאיות כלפי בעלי המניות, המאפשרות להם להגיש תביעה אישית כנגדם. במצב דברים זה, ממילא לא יכולה הייתה לעמוד לנושים האפשרות לעתור להרמת מסך – ואין מקום להשתמש במפרק כ"כלי" כדי ליצור אפשרות זו.
ואכן נדמה כי גם מפרקי החברה עצמם היו ערים לקושי העולה מהגשת תביעות המבוססות על עילות התביעה של צדדים שלישיים – היינו מחזיקי איגרות החוב; והם עצמם מצאו להדגיש לפני מחזיקי איגרות החוב כי "נזק של בעל נייר ערך שהמניה, האג"ח שלו נפל. זה לא בהכרח נזק של קופת הפירוק. וזה שני נזקים שונים"; וכי המפרקים "לא יודעים לתבוע תביעות של מישהו שהחזיק במועד כזה או אחר. יש לי היום את הקופה של היום" (ראו פרוטוקול אספת נושים מיום 13.01.2014, עמ' 26, ש' 10–14).
263. על יסוד כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום בענייננו להורות על הרמת מסך ההתאגדות בין החברה לבין בעלי מניותיה, ודין עתירה זו של המפרק להידחות במלואה.
264. טעם נוסף לדחיית תביעת המפרק לעניין זה, לבד משלילת היסוד המשפטי לעשות כן כפי שפורט בהרחבה לעיל, הוא שהמפרק לא הצביע על כל תשתית עובדתית עצמאית ונפרדת ביחס למעשיהם של בעלי המניות עצמם – וכל עתירתו לסעד זה של חיוב בעלי המניות נעשה על יסוד מעשיהם של נושאי המשרה בניהול עניינה של החברה (וכך נלמד מלשון כתב התביעה; ראו ס' א' לעתירות המפרק בכתב התביעה) – בנסיבות אלה, משמצאתי כי נושאי המשרה לא הפרו את חובת הזהירות וכי אין מקום לחייבם בחובות החברה כמפורט לעיל, בדרך קל וחומר נדחית מניה וביה גם התביעה כנגד בעלי המניות בעניין זה.
265. בדמות למעלה מן הצורך, מצאתי לחדד כי בענייננו גם לוּ קיבלתי את האפשרות העקרונית שמפרק יכול לעתור להרמת מסך ההתאגדות, ואף אם דובר במסכת מעשים ועובדות נפרדת, ממילא לא היו מתקיימות בענייננו הוראות סעיף 6 לחוק החברות. בתוך כך לא עלה בידי התובעת להוכיח הונאה של אדם, קיפוח של נושה של החברה או פגיעה בתכליתה תוך כדי נטילת סיכון בלתי סביר הכרוך ביכולתה לפרוע את חובותיה. כך גם לא הוכח כי בעלי המניות עשו אחד מאלה במודעוּת ובמטרה לפגוע בתכלית החברה, ואף לא הוכח חשד להתנהגות כזאת.
כאמור מטרתם של תנאים אלה הלכה למעשה היא לענות על השאלה אם נעשה שימוש לרעה באישיותה המשפטית – היינו הסתתרות מאחורי מסך ההתאגדות של החברה בשביל לחמוק מאחריות. שימוש לרעה כאמור הוא תנאי בסיסי ויסודי להכרה באפשרות להרמת מסך [עניין שמואל, פס' 60; ע"א 9916/02 בן מעש נ' שולדר חב' לבניה בע"מ, פס' 42 (05.02.2004); ע"א 3773/16 נאמן לנכסי סופר נ' סופר, פס' 59 (03.10.2018); עניין אינדיג, פס' 6)].
266. זאת ועוד, לא זו בלבד שהתנאים לשם הרמת מסך ההתאגדות מעל לחברה הם תנאים מחמירים, אלא שהרמת מסך מעל בעלי שליטה בחברה ציבורית היא נדירה במיוחד, ונמצא לה תיעוד אך במקרה אחד בלבד – וגם הוא בהקשר של תובענה שהגישה קופת גמל כדי לחייב את בעלי השליטה בחברה בתשלומים בגין אי-העברת הפרשות סוציאליות שנוכו משכרם של עובדיה באותו מקרה. לעומת זאת, במקרים אחרים, כדוגמת פרשת התמוטטותו של קונצרן IDB, בעל השליטה לא נדרש לכסות את חובות החברה [ק"ג (אזורי חי') 2343/06 "קהל" קרן השתלמות לעובדים בע"מ – מן תעשיות מזון והשקעות בע"מ (13.07.2011); מורן אופיר, תומר פלח ואוריאל פרוקצ'יה "הרמת המסך: בחינה עיונית ואמפירית" עיוני משפט מב 199, 213 (2019)].
267. בטרם אפרט מדוע גם לגופה, דין עתירתו זו של המפרק להידחות מלואה, אחדד הערה מקדימה ביחס לכלל הטענות הניהוליות אשר הועלו על ידי המפרק כנגד בעלי המניות, אשר הלכה למעשה מתייחסות להחלטותיהם תחת כובעם כנושאי משרה – ולגבי זה הכרעתי לעיל. דברים אלו בעלי חשיבות יתרה בכל הנוגע לחברה ציבורית, כפי שבענייננו.
בעלי המניות אינם מנהלים את החברה, והם אינם מקבלים החלטות ניהוליות. כך, גם במקרה שבו קיימת זהות בין בעלי המניות לבין נושאי המשרה יש לעמוד על ההבחנה באיזה כובע מועלית הטענה נגד בעל המניות, שכן מבחינה עיונית ומשפטית יש לכך משמעות רבה. כך, יש להישמר היטב שמא באצטלה של תביעה גדולה ומורכבת ייכרכו כל ענייניהם של בעלי המניות ונושאי המשרה גם יחד, וזאת נוכח העובדה כי חברות המצויות בשליטתם של חלק מהדירקטורים בחברה היו בעלות השליטה בה.
חובות נושאי המשרה על פי דין נפרדות מחובות בעלי המניות, וההגנות העומדות לנושאי המשרה על פי דין שונות מאלו העומדות לבעלי המניות. בתוך כך, לא ייתכן מצב שבו טענה בדבר מעשה קונקרטי, אשר נדחתה כלפי נושא משרה בגין הגנה העומדת לו (כלל שיקול הדעת העסקי או פטור שהעניקה לו החברה), תיוחס לאותו פלוני בסופו של דבר ב"דלת האחורית" בכובעו כבעל מניות, כאשר אז לא עומדות לו ההגנות האמורות – וכך היה נכון לחדד ולהישמר גם בענייננו.
ודוק: קבלת עמדת המפרק בסוגיה זו עלולה אף להוביל לתוצאה אבסורדית של הטלת חובה מוגברת על בעל מניות, כבדה מזו המוטלת על נושא משרה.
268. הלכה למעשה, עיקר טענות המפרק כנגד בעלי המניות מתמקד בהחלטות עסקיות שוטפות אשר קיבלו (בכובעם כנושאי משרה) בכל הנוגע לטיב ההשקעה במניית NSI ולאופן ההשקעה, כמו גם השתתת מבנה ההון של החברה על נכס זה כעל העיקרי והמרכזי שבנכסיה.
269. אשר לטענת המפרק בדבר "מימון דק" נוכח העדרו לכאורה של הון עצמי בחברה, שלפיה עוד משנת 2012 החברה מתנהלת דה-פקטו בהון עצמי שלילי, ואפילו הון עצמי שלילי משמעותי (פס' 207 לסיכומי התובעת) – מצאתי כי על יסוד חומר הראיות שהובא לפניי, לא ניתן לקבוע כי החברה נוהלה ב"מימון דק". אפרט.
270. על פי חוות דעת פרופ' עדן נדמה כי בתקופת התביעה הייתה התובעת דווקא יציבה מבחינה פיננסית, ורמת הנזילות שלה (למשל בשנת 2012) הייתה לכל הפחות סבירה ביחס לחברות נדל"ן דומות במשק (פס' 6.21.2 ו-32 לחוות דעת פרופ' עדן); תזרימי המזומנים של התובעת היו חיוביים (שם, פס' 24.2; נספח 13 לתצהירי בעלי המניות); ההון העצמי של התובעת עמד ביום 31.12.2011 על כ-241 מיליון ש"ח ובסוף הרבעון השלישי בשנת 2012 על כ-158 מיליון ש"ח (פס' 9.6 לחוות דעת פרופ' עדן).
271. זאת ועוד, לאורך השנים מימנה החברה את פעילותה העסקית באמצעות הון עצמי משמעותי – כאשר במהלך העשור שקדם קריסת החברה הזרימו בעלי השליטה לקופתה הון בסך של למעלה מ-100 מיליון ש"ח וזאת לצד נטילת אשראי בנקאי (פס' 88–92 לסיכומי הנתבעים 5–16).
272. על מצבה הכלכלי התקין של התובעת בתקופת התביעה ניתן גם ללמוד משורת גיוסים שביצעה בתקופה הרלוונטית (גיוס סך של כ-55.5 מיליון ש"ח (ערך נקוב) באמצעות הרחבת סדרה 4 של איגרות החוב שלה בפברואר 2012; פס' 30 לתצהירי בעלי המניות); חתימת הסכם המימון החדש עם הקונסורציום הבנקאי בדבר ההלוואה שנטלה למימון ההשקעה ב-NSI, ותוך שיפור תנאיה (פס' 47–46 לתצהירי בעלי המניות; נספח 21 לתצהירי בעלי המניות); בסוף חודש ינואר 2013 דחתה החברה הצעה של חברת לאומי פרטנרס לגייס בשבילה עד 40 מיליון ש"ח בהגדלת סדרת אג"ח (פס' 31 לתצהירי בעלי המניות; נספח 15 לתצהירי בעלי המניות); ועוד.
273. זאת ועוד, גם לאחר הדיווח המיידי מיום 12.03.2013 בדבר ספקות ביכולתה של התובעת לעמוד בהתחייבויותיה, הובאו לפתחה הצעות מימוניות נוספות, ובתוך כך אף הוצעה לתובעת הלוואה מקרן KKR למתן הלוואה בסך של 73 מיליון אירו כנגד שעבוד מניות NSI בלבד (מוצג נ/10). כך, באספת מחזיקי איגרות החוב שהתקיימה סמוך לכך נכחו נציגים של אספן גרופ בע"מ, של BGI ושל Deutsche Bank AG, ובחינת ההצעות שניתנו מטעמם מעידות אף הן על האמון הרב שרכשו, גם אם בדיעבד נתגלה שלא בצדק, בהשקעת החברה במניית NSI (נספח 17 לתצהיר הנתבעות, מוצג נ/11). גורמים אלה אף העריכו בחודש יוני 2013 כי מחיר מניית NSI צפוי לעלות (פרוטוקול אספת מחזיקי איגרות החוב מיום 09.06.2013, עמ' 37, ש' 9–15; עמ' 41, ש' 24–27; עמ' 23, ש' 13–עמ' 24, ש' 20).
274. אף למעלה מכך, גם על פי חוות דעת רו"ח סוראיה, שווי המניות של NSI בסוף שנת 2012 עמד על 419 מיליון שקלים (עמ' 4 לחוות דעת רו"ח סוראיה) – ומשעה שמניות אלה היוו את עיקר הונה העצמי של החברה, ברי כי יש בכך לחזק את מסקנתי לפיה אין מדובר במקרה של "מימון דק".
275. אשר לטענת התובעת בדבר מימון רכישת מניות NSI באמצעות "מינוף תלת שכבתי", מצאתי כי התובעת לא הוכיחה כי בשנת 2007, עת נרכשו לראשונה מניות NSI, לא היה לחברה הון עצמי, ואף רו"ח סוראיה העיד כי לא ידוע לו כיצד מומנה הרכישה (פ/23.05.2018, עמ' 223, ש' 6–25), ולא מצאתי מדוע להעדיף סברה זו על חוות דעתו של פרופ' עדן, אשר חולק על טענת המינוף וטוען כי החברה ניהלה את עסקיה במינוף סביר ומקובל.
276. כך גם לא נעלמה מעיניי טענות התובעת בהתבסס על חוות דעתו של רו"ח סוראיה, שלפיהן נכון לתום שנת 2012 יותר מ-50% מהיקף ההשקעות של החברה היה בנכס בודד (מניית NSI); השקעותיה לא היו מגוונות; פעילות החברה מומנה במינוף כפול (ואף משולש) לגבי ההשקעה ב-NSI, כך שבתקופת התביעה סבלה קבוצת החברות מרמת מינוף בלתי סבירה של כ-100% עד 150%, מהון שלילי משמעותי עד זניח לכל היותר ומהעדר נכסים חופשיים. כל אלו מלמדים, אליבא דרו"ח סוראיה, כי פעילות החברה מומנה באופן מלא ואף מעבר לכך באמצעות הון זר וללא כרית ביטחון, אגב נטילת סיכון בלתי סביר – לכאורה. ואולם גם בכל אלו אין להשקפתי כדי להוות מימון דק כמשמעותו בחוק החברות, ובאופן היכול להקים חבות לבעלי המניות בגינו.
277. התובעת גם סמכה חלק בלתי מבוטל מטענותיה על יסוד שאלת אופן רישום שווי מניות NSI בספרי החברה, נוכח הוראות התקינה החשבונאית IAS 28 ו-36 IAS. כך, כפי שהבהיר המומחה מטעם התובעת, רו"ח סוראיה, לעמדתו תקינה זו איננה ראויה (פס' 6.7 לחוות דעת סוראיה), וכי בענייננו היה נכון יותר לרשום את שווי מניות NSI בהתאם לשווי השוק שלהן, אולם אף רו"ח סוראיה עצמו לא טען כי אופן הרישום סוטה מהוראות התקינה.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים לעניין זה, סבורני כי אין בכך ממש. שאלת רישום שווי מניות NSI נדונה, כפי שהובא בהרחבה לעיל, כל העת במוסדות החברה, ולעניין זה נעזרה החברה בהערכות שווי של פרופ' שקד, וכן לוותה לעניין זה בפירמת רואי החשבון KPMG סומך חייקין, באופן המלמד כי רישום שווי ההשקעה במניות NSI נעשה תוך כדי פיקוח של גורמי הביקורת הרלוונטיים.
כפי שהובא לפניי, הוראות התקינה האמורה קובעות כי ניתן לרשום את שוויין של המניות בהתאם לשוויון המאזני באותם מקרים שבהם יש לחברה השפעה מהותית על החברה הנשלטת, וכן קבועה חזקה כי החזקה של 20% במניותיה עולה כדי השפעה זו. בענייננו הוכח לפניי, כפי שפורט לעיל, כי לא זו בלבד שהחברה קיימה את רכיב ההחזקה הטכנית המקים את החזקה, אלא שגם מבחינה מהותית הייתה לה השפעה ניכרת על החברה. כך, בין השאר, מר חבס כיהן כיו"ר ה-Supervisory Board של NSI, ואילו מנכ"ל חברת הבת חבס טוליפ, שהתגורר בהולנד, כיהן כחבר בוועדת ההשקעות של NSI. עוד הוכח לפניי כי עמדתה של התובעת נשמעה כל העת כשהתקבלו ההחלטות של NSI, והיא אף הובילה, בין היתר, את עסקת המיזוג המשמעותית שעשתה NSI עם VastNed בשנת 2011 (פ/19.07.2018, עמ' 632, ש' 14–16). די בעובדות אלה, וביתר העובדות שפורטו לעיל המבססות את השפעתה של התובעת על NSI, בשביל לקבוע כי החזקה המהותית הרלוונטית התקיימה.
זאת ועוד, גם אין כל מחלוקת בין הצדדים כי העובדה שקיים פער בין שווי השוק של ההשקעה במניית NSI לבין השווי של השקעה זו כפי שנרשם בספרים, הייתה גלויה וידועה לכול, עת פורטה בדוחותיה הכספיים של החברה והובאה לידיעתם של הגורמים המאסדרים הרלוונטיים, וכן לידיעתם של מחזיקי האג"ח בחברה, אשר היו ברובם, כעולה מטענות הצדדים, משקיעים מוסדיים שהם משקיעים "מתוחכמים" – ואלה לא העלו בזמן אמת כל טענה לנטילת סיכון בלתי סביר או "מימון דק". גם בעובדה זו יש כדי לתמוך במסקנתי כי לא נפל כל פגם באופן רישום שווי ההשקעה במניית NSI. יתר על כן, בענייננו שאלת שווי השוק לא זכתה להתעלמות, ותחת זאת, כפי שפורט לעיל, בחנה החברה כל העת את שווי השוק של המניה.
278. גם מן הבחינה המשפטית עולה כי בהתאם להלכה שנקבעה בבית המשפט העליון, דרך הרישום הנכונה והראויה של שווי מניות NSI הייתה שיטת השווי המאזני תחת שיטת שווי השוק. לעניין זה התובעת נסמכת על הערת אגב שנאמרה בפסק הדין בעניין עצמון, ולפיה "במקום בו עשוי שווי השוק לשמש אינדיקציה רלוונטית – יש להיעזר בו" [ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פסק דינו של המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין (28.12.2009)]. אלא שגם בדברים אלה אין כדי לסייע לתובעת – משעה שאין בהם כדי לשלול מניה וביה את שיטת השווי המאזני, אלא כדי להותיר פתח לעשות שימוש בשווי השוק של החברה כאינדיקציה לשווייה הכלכלי האמיתי.
279. אשר לטענת המפרק בדבר נטילת סיכונים בלתי סבירים, אשר במועד נקיטתם היו מנוגדים לחלוטין לתכלית החברה, היינו לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה. התובעת לא הוכיחה כי בעלי המניות ביצעו פעולות חסרות היגיון עסקי או כאלה הנובעות משיקולים זרים ולרעת החברה. ההפך: סבורני כי אין חולק על כך שקברניטי החברה עשו כל שבידיהם כדי לנסות ולסייע בשימור החברה ועסקיה, ולא בכדי – שהרי הם אלו אשר היו נהנים מכך יותר מכל בכיסם.
העובדה שלא התקבלה החלטה בדבר מימוש מניית NSI (החלטה המסורה ממילא לדירקטוריון החברה, ולא לבעלי המניות בה, כפי שהובא לעיל), כפי שמצא לכאורה המפרק בבדיקה בדיעבד ועל יסוד חוות דעת רו"ח סוראיה, בוודאי אינה מהווה שימוש לרעה כאמור ובוודאי אינה מנוגדת לטובת החברה מעצם טיבה – ולמעשה כפי שפורט לעיל בהרחבה, מצאתי כי לא נפל כל פגם בהחלטת החברה שלא לממש את ההשקעה ב-NSI בזמן אמת.
280. אשר לטענת התובעת בכתב התביעה לפיה עצם ידיעת בעל המניות כי במקרה של חדלות פירעון לא יהיה חייב בחובות החברה מהווה כשלעצמה "שימוש לרעה במסך ההתאגדות" (סעיפים 230–236 לכתב התביעה) – טענה זו נזנחה בלאו הכֵי בסיכומי התובעת, אולם גם לגופה לא מצאתי בה טעם. שימוש לרעה כאמור יהא כל מקום שנוכח ידיעתו של בעל המניות על אודות אחריותו המוגבלת, הוא נוקט סיכונים בלתי סבירים, מנוגדים לתכלית החברה, אשר נעשים אך ורק בהעדר חשש לפגיעה בו, נוכח קיומו של מסך התאגדות כאמור.
לא זה המקרה שלפניי, ובהחלט לא עלה בידי התובעת להוכיח טענתה זו. לעניין זה צודקים בעלי המניות בטענתם כי "זהו אינו שימוש לרעה במסך ההתאגדות, אלא זהו בדיוק השימוש המותר שלו נועד המסך" (פס' 99 לסיכומי הנתבעים 1–4).
281. בהקשר זה מצאתי לנכון לציין גם כי אכן נדמה שחברה אשר הגיעה בסופו של דבר לחדלות פירעון, הסיכונים העסקיים שנטלו קברניטיה לא עלו יפה. ואולם יש להיזהר משנה זהירות כי פריזמת הבחינה של החלטותיהם העסקיות לא תחטא לדבר "חוכמה שבדיעבד", שכן כעניין שבעובדה, חברה אשר הגיעה לכדי חדלות פירעון בהכרח סבלה מקשיים פיננסיים וכלכליים משמעותיים זמן מה לפני כן.
282. בסופו של דבר נראה כי אכן הסיכון שנטלה החברה (ביודעין), אל מול הסיכוי הטמון בהשקעה המאסיבית ב-NSI, התממש. אולם לא מצאתי כי מדובר בסיכון עסקי בלתי סביר, ובוודאי לא כזה אשר נעשה בניגוד לתכלית החברה. כך גם מקובלת עליי עמדת בעלי המניות לפיה בחינתה של החלטה העולה לכדי "נטילת סיכון בלתי סביר", נבחנת מטבע הדברים ביחס לחלופות אחרות אשר ניצבו אותה שעה לפני קברניטי החברה – ואלו לא נשקלו או נשקלו ונדחו באופן שחוטא לחובות המוטלות עליהם.
283. כך, גם התובעת עצמה טענה כי הנתבעים עשו "כל ש[ל]אל ידם לדחות את קץ הקריסה הבלתי נמנעת באמצעים מלאכותיים" (סעיף 59 לכתב התביעה; ההדגשה שלי) – ואם כך הוא, על שום מה ניתן כעת להטיל אחריות על מקבלי ההחלטות (וגם כאן התעלמתי מן הקושי שבהטלת חובות אלו על מי מהנתבעים בכובעם כבעלי מניות, להבדיל מנושאי משרה)?
284. לא למותר לציין כי הנטל להוכחת הקשר הסיבתי בין מעשיהם של בעלי המניות ובין גרימת הנזק וקריסתה של החברה – מוטל על כתפי התובעת, ומצאתי כי התובעת לא עמדה בנטל זה [ראו לעניין זה ת"צ (כלכלית) 49602-11-11 פיג'ו נ' הירשברג, פס' 267 (28.07.2016)]. אולם אף יתרה מכך, התובעת גם לא הרימה את הנטל להוכיח כי אילו התקבלה החלטה שונה (כפי שסבר רו"ח סוראיה שהיה עליה לקבל – היינו לפעול למימוש מחצית מניותיה באופן מיידי לצורך השבת ההלוואה; פ/23.05.2018, עמ' 248, ש' 11–15), היא הייתה מונעת את קריסתה.
285. אין חולק על כך שקברניטי החברה שקלו אפשרות זו וקיבלו החלטה עסקית שלא לעשות כן (ראו פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 26.11.2012; מוצג נ/7), ומבלי לקבוע מסמרות, מצאתי כי עמדת פרופ' עדן שלפיה ביסוד החלטה זו מונח היגיון עסקי על יסוד מבנה ההון של התובעת בתקופת התביעה ורמת הנזילות שלה – מקובלת עליי.
אשר לעמדתו החולקת של רו"ח סוראיה, אכן מצאתי קושי בכך שמסקנתו בדבר נכונות מכירת מחצית המניות כנגד פירעון ההלוואה, לא נסמכה על בחינה רחבה יותר ביחס לעלויות הכרוכות בפירעון ההלוואה, ובחינת מצבה של התובעת באם אכן הייתה עושה כן (פ/23.05.2018, עמ' 248, ש' 11–עמ' 250, ש' 21).
286. אשר לטענת "סיכוני המטבע אשר לא טופלו כיאות" (פרק ד5 לכתב התביעה) – גם לעניין זה לא מצאתי כי מדובר בהחלטה שקיבלו מנהליה של החברה, היינו בכובעם של בעלי המניות כנושאי משרה בחברה, ובכך דנתי לעיל. כך או אחרת, ממילא אין בכך כדי להוות שימוש לרעה במסך ההתאגדות תוך נטילת סיכון בלתי סביר (ולעניין זה לא עולה מעדותו של רו"ח סוראיה מה הייתה טקטיקת הגידור העדיפה; פ/23.05.2018, עמ' 259, ש' 15–17), ואשר יש בה כדי להצדיק את הסעד הכה קיצוני של הרמת מסך.
287. מעבר לאמור, מצאתי גם, כי בחינת פעולותיו והחלטותיו הניהוליות של המפרק לאחר כניסתה של החברה לחדלות פירעון להשאת קופת הנשייה, יש בה גם כדי לחזק את המסקנה שבעלי המניות לא קיבלו החלטות בלתי סבירות בנסיבות העניין בכל הנוגע לעתיד ההשקעה ב-NSI.
ודוק: לאחר מינוים פעלו המפרקים לצורך נטילת הלוואה מגורמים מממנים לשם עמידה בתניות הפיננסיות של הקונסורציום הבנקאי (ראו בקשת המפרקים למתן הוראות בתיק הפירוק; צורף כנספח 2 לכתב ההגנה). לאחר זאת, בוצעו על ידי המפרקים עוד שמונה הזרמות נוספות לצורך שימור ההחזקה במניות (פ/23.05.2018, עמ' 118, ש' 6– עמ' 119, ש' 26), ומבלי להטיל כל דופי בשיקול דעת המפרקים, ברי כי לא ניתן להתעלם מן ההחלטה האמורה בראי הטיעון המרכזי אשר עומד כנגד שיקול הדעת הלוקה לכאורה של הנתבעים.
זאת ועוד: גם למפרקים לא היה מימוש המניות מלאכה פשוטה כלל וכלל, והלכה למעשה היה זה הליך שנמשך קרוב לשנתיים ממועד מתן צו הפירוק הזמני. גם התמורה בעד המניות הייתה נמוכה מן הציפיות, והן נמכרו תמורת 3.805 אירו למניה (ראו דיווח מיידי מיום 11.08.2015; מוצג נ/15) – זאת, אף כנגד חוות דעתם של האנליסטים עליהם נסמכו המפרקים, אשר צפו כי המתנה במכירה דווקא תביא לעלייה בה (פ/23.05.2018, עמ' 123, ש' 3–20); מן הצד השני, מאז נמכרו המניות עלה מחיר מניית NSI בשיעור חד, והוא שיקף שווי שוק של כשלושה מיליארד ש"ח, וזאת לאחר חלוקתם של מאות מיליוני אירו כדיבידנדים.
רוצה לומר, מסופקני אם טענה בדבר עיתוי המכירה של המניות, אשר מעצם טיבו טומן בחובו אי-ודאות, תנודתיות ותלות בגורמי שוק ובגורמים מקרו-כלכליים אשר בוודאי לא ניתן לצפות את כולם – יכול בסופו של דבר, על יסוד חוכמה שבדיעבד, להוות עילה לנטילת סיכונים בלתי סבירה, וכזו המקימה חבות לקברניטי החברה, לא כל שכן עילה להרמת מסך מעל בעלי המניות בחברה.
התשובה לכך לדידי, במקרה שלפנינו, היא בשלילה. כך גם איש לא העלה על הדעת כי תעלינה טענות כלשהן כלפי המפרקים על אודות מועד המימוש ומחירו, שכן כאמור, מדובר במהלך אשר טומן בחובו אלמנט משמעותי ביותר של חוסר ודאות, והחלטה בדבר המתנה או מימוש, גם אם בדיעבד נתגלתה כשגויה או נכונה, אינה יכולה להקים חבות אך מעצם בחינתה התוצאתית בדיעבד (ראו נימוקי המפרקים בדבר המתנה על מימוש המניות והסיבות לכך; מוצג נ/21, פס' 221; פ/23.05.2018, עמ' 102, ש' 25).
288. טענה נוספת אליה מצאתי לנכון להתייחס היא טענת ההגנה שהועלתה על ידי בעלי המניות, כנגד טענת ה"מימון הדק", והיא כי הנושים היו מודעים למבנה המימון של החברה ולקחו על עצמם סיכון מודע (ראו עניין אפרוחי הצפון, פס' 45, 60–61 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; עניין קריספי, פס' 14 לפסק דינה של השופטת דליה דורנר).
אשר לכך, משעה שעיקר טענות התובעת נסבות סביב הטענה כי עצם ביצוע ההשקעה ב-NSI, באופן ובהיקפים שבהם נעשתה, היא מקור טענת המימון הדק, סבורני כי טענה זו של הנתבעים עומדת בעינה. לעניין זה אין טענה מפי התובעת שלפיה החברה לא נתנה גילוי מלא לסיכונים שלפניהם היא עומדת, ובפרט בכל הכרוך בהשקעתה ב-NSI ובהלוואה מהקונסורציום הבנקאי (דיווח מיידי מיום 23.05.2010, מוצג נ/8; דיווח מיידי מיום 21.10.2012 על הסכם מימון מחדש, מוצג נ/9; דוח עמודים רלוונטיים מהדוח השנתי של התובעת לשנת 2011, נספח 22 לתצהיר הנתבעות; העמוד הרלוונטי בדוח התקופתי לרבעון השלישי לשנת 2012, נספח 23 לתצהיר הנתבעות; עדותו של המפרק, פ/23.05.2018, עמ' 84, ש' 1–7).
כך גם העובדה שהשקעת החברה ב-NSI הוצגה לפי השווי המאזני, ושהיה פער בין שווי ההשקעה ב-NSI לא היה נמדד על פערן הבורסאי של המניות, הייתה ידועה לציבור (הדוחות לרבעון השלישי 2012, נספח 44 לתצהיר הנתבעות; מוצג נ/1), ואלו אף הוצגו לפני מחזיקי איגרות החוב (אשר בזכותם הנטענת כאמור להרמת מסך, בסייגים דלעיל, עסקינן) (ראו לעניין זה מוצג ת/8; מוצג ת/12; מוצג ת/14).
שאלת המודעות, כאמור בדיון בטענת המימון הדק, נדונה בין השאר בעניין אפריקה ישראל, ובאותו הקשר נקבע שם כי משעה שמבקש הרמת המסך ידע על אודות הפעולה הנטענת, אין לראותו כמי שלא הייתה בידו ההזדמנות לעמוד על מצב החברה, וגם מטעם זה יש לדחות בנסיבות כאמור טענה בדבר מימון דק – ודברים אלה יפים לענייננו.
במובן זה נושיה של החברה תמחרו את מלוא הסיכון שעומד לפניהם, ומן הטעם הזה גם לא יכול שתקום טענה בדבר מימון דק, ובוודאי כאשר מדובר בנושים רצוניים, שכן במקרה כאמור לא נוצרת "החצנה" בשל הגבלת אחריות החברה, הואיל ושני הצדדים לעסקה מפנימים את סיכוני העסקה באופן מלא (דורון טייכמן "צדק, הגינות ויעילות בדיני חברות: הערות בעקבות ע"א 4262/04" משפטים מ 701, 717 [2001]).
289. סיכומו של דבר: התובעת יכלה להעלות טענות בדבר ההחלטה הראשונית לעגן את חלק הארי של הונה בנכס מסוכן, ושלצד האפשרות כי שוויו ירקיע שחקים, אפשר שאף יגיע לאפס. במקרה כזה היה אפשר להעלות את הטענה כי מדובר ב"מימון דק" העולה כדי נטילת סיכון בלתי סביר. אלא שכפי שפורט לעיל, מצאתי כי בענייננו התשובה לטענה זו היא בשלילה. החברה לא נוהלה ב"מימון דק", וממילא השקעתה המשמעותית במניית NSI הייתה עובדה ידועה שפורסמה בפומבי – ושהגיעה גם לידיעת כלל הנושים. במצב דברים זה ברי כי מחזיקי האג"ח של החברה בחרו להמשיך ולהחזיק באג"ח אלה בעיניים פקוחות ובנפש חפצה.
290. בשולי הדברים לא למותר לציין גם כי נראה זה בלתי סביר שבעלי מניות אשר מקבלים החלטות בדבר השקעת כספים בחברה, על יסוד המצב המשפטי הקיים לפיו תהא אחריותם מוגבלת – וכך במקרה כמו זה שלפניי, יחויבו גם, בנוסף, במלוא חובותיה של החברה (ראו חקירת הנתבע 6, מר הרצל חבס; פ/19.07.2018, עמ' 526, ש' 7), ולא מרחיק לכת בעיניי לחשוש מפני ההשלכות ההרסניות של תוצאה כאמור – ביטולו הלכה למעשה של עקרון האחריות המוגבלת, על כל המשתמע מכך.
291. לא זו אף זו: בראייה רחבה, קבלת טענות המפרק בעניין זה עשויה להוביל לכך שכל מקום שחברות תגענה למצב של חדלות פירעון, יהא לכאורה מקום לחייב את בעלי המניות, על בסיס חוכמה שבדיעבד ובלא שהוכח כי מתקיימים החריגים המצדיקים הרמת מסך, במלוא חובותיהן. הדעת נותנת כי אין מקום, בבחינת מדיניות משפטית וכלכלית ראויה, להתיר זאת.
292. על יסוד כל האמור מצאתי כין דין עתירת המפרק לחיוב בעלי המניות בכל חובות החברה – להידחות.
האם בוצעה חלוקת דיבידנד אסורה לפי סעיף 302 לחוק החברות, והאם יש מקום להטיל אחריות על נושאי המשרה או בעלי המניות בגין ביצועה?
293. חלוקת דיבידנד, כשלעצמה, מביאה לכך כי חלק מהונה של החברה מוצא ממנה ומועבר לבעלי מניותיה, על פי חלקם היחסי ("פרו-רטה") בבעלות במניות החברה. אומנם במצב זה יש כדי להפחית את כרית ההון אשר עומדת לרשות החברה בשביל לעמוד בחובותיה כלפי נושיה, אך חרף דברים אלה, היא איננה אסורה ואף רצויה. למעשה, הזכות לקבלת דיבידנד היא אחת הזכויות הנובעות מהבעלות על מניות בחברה, ועל כן בחלוקתה יש כדי לקדם את תכלית החברה המסחרית [תנ"ג (כלכלית) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ, פס' 26 (18.07.2019; להלן: עניין חורב)]. נוסף על כך נקבע לא אחת כי להבדיל מפעולות אחרות של החברה, חלוקת דיבידנד איננה עולה כדי עסקה עם בעל השליטה בה, וכן נקבע כי בחינתה של חלוקת דיבידנד תיעשה בהתאם להוראות החלק השביעי לחוק החברות [עניין ע"א 7735/14 ורדניקוב; תנ"ג (כלכלית) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב, פס' 96 (17.03.2013)].
294. לצד זאת, מכיר חוק החברות בכך כי זכותם של הנושים להיפרע מהחברה קודמת לזכותם של בעלי המניות לקבלת דיבידנד. מסקנה זו נלמדת מהוראות סעיף 248 לפקודת החברות, העוסק בפירוק, הקובעות כי "סכום המגיע לחבר החברה באשר הוא חבר, אם מכוח זכותו לרווחים או לדיבידנדים ואם מסיבה אחרת, לא ייחשב כחוב החברה שיש לשלמו כל עוד קיים חוב של נושה שאינו חבר החברה", וכן מדברי ההסבר לחוק החברות בסימן ב, "שמירת ההון וחלוקה", ששם צוין כי "ככלל, הואיל ונושיה של כל חברה בערבון מוגבל אינם רשאים לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות, הדין חייב להבטיח כי הקרן היחידה לסיפוק תביעותיהם, הונה העצמי של החברה, לא תדולדל שלא כדין" [הצעת חוק החברות, התשנ"ו–1995, ה"ח 2, 100; וראו גם ת"א (כלכלית) 48067-01-11 ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, ס' 4ו (14.05.2012); ת"א (כלכלית) 62924-03-18 איירונסורס בע"מ נ' רשם החברות, פס' 13 (06.05.2018; להלן: עניין איירונסורס)].
295. אם כן כדי לאזן בין קדימות חובותיהם של נושי החברה לזכותם של בעלי המניות ליהנות מחלוקת הדיבידנד ולהפיק את הערך הכלכלי הטמון בה, חוק החברות מטיל שורת מגבלות על האפשרות לחלק דיבידנד – באופן המאזן בין האינטרס של הנושים בשמירה על כרית ביטחון ופירעון החובות כלפיהם, מול זכויותיהם של בעלי המניות ליהנות מהערך הכלכלי שהפיקה החברה.
296. הוראות סעיף 302 לחוק החברות קובעות מה היא חלוקה מותרת – באופן כזה שכל חלוקה שאינה מותרת היא חלוקה אסורה [יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 364 (מהדורה חמישית, 2018; להלן: גרוס)], ואילו סעיף 303 מקנה לחברה את האפשרות לפנות אל בית המשפט מקום שהיא איננה עומדת במבחנים שנקבעו בסעיף 302(א), אשר יכול בתורו לאפשר לה את חלוקתו של הדיבידנד חרף אי-עמידתה במבחן הרווח:
חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון).
ולפי סעיף 303,
(א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.
[...]
(ד) בית המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים.
297. לצד זאת, קובע סעיף 307 לחוק החברות כי האורגן המוסמך להורות על חלוקת הדיבידנד לבעלי המניות בחברה הוא הדירקטוריון:
החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה, ואולם חברה רשאית לקבוע בתקנונה כי ההחלטה תתקבל באחת מהדרכים האלה:
(1) באסיפה הכללית, לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון; האסיפה רשאית לקבל את ההמלצה או להקטין את הסכום אך לא להגדילו;
(2) בדירקטוריון החברה, לאחר שהאסיפה קבעה את סכום החלוקה המרבי;
(3) בדרך אחרת שנקבעה בתקנון, ובלבד שניתנה הזדמנות נאותה לדירקטוריון לקבוע, בטרם תבוצע החלוקה, כי החלוקה אינה חלוקה אסורה.
298. לשון ההסדרים הקבועים בחלק השביעי לחוק החברות שעניינם חלוקת דיבידנד מלמדת כי הסמכות להורות על חלוקת דיבידנד היא של דירקטוריון החברה, זולת אם נקבע אחרת בתקנונה; וכי בבואה לעשות כן, עליה לעמוד במבחן כפול:
(1) מבחן הרווח, המקנה לחברה את האפשרות לחלק דיבידנד מתוך רווחיה הראויים לחלוקה.
לעניין זה המונח "רווח" מוגדר "יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה";
ואילו המונח "עודפים" מוגדר "סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים".
ו-(2) מבחן יכולת הפירעון, היינו על דירקטוריון החברה לבדוק אם מתעורר חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונן.
299. מבחן הרווח הוא מבחן משני, ועל כן אם מתברר לדירקטוריון החברה כי החברה איננה עומדת במבחן הרווח אך עומדת במבחן יכולת הפירעון, אין בכך כדי להוות סוף פסוק, ובידי החברה לפנות אל בית המשפט בבקשה להתיר לה לחלק את הדיבידנד, ואז עומדת לנושים אפשרות להגיש את התנגדותם לביצוע חלוקה זו. כאשר מוגשת בקשה כאמור על החברה לשכנע את בית המשפט כי אכן היא עומדת במבחן יכולת הפירעון.
300. זאת ועוד: מבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי-טכני, אובייקטיבי וצופה פני העבר, ואילו מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן הסתברותי, סובייקטיבי ומהותי, המתבסס על הערכה ועל אומדן של יכולת החברה לפרוע את חובותיה כלפי העתיד. נשאלת בו השאלה אם קיים חשש סביר כי החברה לא תוכל לפרוע את חובותיה [עניין חורב, פס' 53; פר"ק (מחוזי ת"א) 3421-01-15 קליר נ' סדן (17.12.2016; להלן: עניין קליר); פר"ק (מחוזי מר') 28130-02-13 אופטיטקס בע"מ נ' רשות המיסים, ס' ב וההפניות שם (21.03.2013); פר"ק (מחוזי מר') 29889-03-10 איטונג תעשיות בע"מ נ' משרד המשפטים, רשם החברות (29.06.2010)].
כך, מבחן יכולת הפירעון מחייב את החברה לבחון את התחזיות העסקיות שלה על פני תקופה ארוכה כדי לוודא שביכולתה לבחון את כלל ההתחייבויות הידועות לה במועד החלוקה – הקיימות והעתידיות. עם זאת בעבר נקבע כי האפשרות של החברה לחזות את יכולת הפירעון שלה מצטמצמת ככל שמדובר בעתיד הרחוק יותר, כך שביקורתו של בית המשפט על החלטה כאמור תהיה "מתונה" יותר ותותיר גמישות לשיטות ולהערכות שתנקוט החברה – אך אין בכך כדי לפטור את דירקטוריון החברה מבחינה מעמיקה ורצינית [תנ"ג (כלכלית) 27487-03-18 בנתאי נ' אקסטל לימיטד, פס' 28–29 (30.12.2019); עניין קליר, פס' 98].
ודוק: מבחן יכולת הפירעון עוסק בשאלה אם החברה עלולה להימצא במצב של חדלות פירעון תזרימית, היינו – חוסר יכולת לשלם את חובותיה בהגיע מועד פירעונן – וזאת בשונה מחדלות פירעון מאזנית המעוגנת בסעיף 258(ג) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג–1983, הקיימת רק כאשר כלל חובות החברה עולים על נכסיה. משמעות דברים אלה היא כי החברה אינה יכולה לחלק דיבידנד כאשר קיים חשש כי בעקבות זאת תיקלע למצב של חדלות פירעון תזרימית [עניין קליר, פס' 88 וההפניות שם].
301. עם זה יכולת הפירעון צריכה להיבחן מתוך הימנעות מהפעלת חוכמה שבדיעבד, אלא יש לבחון את ההחלטה שהתקבלה בזמן אמת. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בעניין קליר:
"בבואו של בית המשפט לבחון האם חלוקה מסויימת קיימה את תנאי מבחן יכולת הפרעון, שומה עליו להמנע מהפעלתה של חוכמה שבדיעבד, קרי, אין לייחס את המידע העומד לרשותו במועד מתן פסק הדין, לדירקטורים שקיבלו את החלטת החלוקה בזמן אמת, אלא יש לבחון את צדקתה של ההחלטה בהתאם למידע שעמד לרשותם של הדירקטורים עובר לקבלת ההחלטה" [שם, פס' 89; ראו גם יצחק סוארי, משה ברקת ודן גבעולי היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש 122 (1999); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 114 (2004); וכן, בהשאלה לענייננו, עניין אוסטרובסקי, פס' 36].
302. לעניין זה הוצעה בספרות שורת פרמטרים ביחס לשאלה אם החברה עמדה במבחן יכולת הפירעון שלה, אם לאו – וזאת משעה שבהוראות חוק החברות לא נקבעו מבחנים לכך. כך למשל, בדין האמריקאי הוצעו לכך שורת שיקולים, ובהם אפשרות החברה ליצור מקורות הכנסה – היינו בדיקת ההסתברות שהחברה יכולה ליצור על פני זמן מקורות מספיקים לשם עמידה בפירעון התחייבויותיה; מימון מחדש, כלומר הדירקטורים רשאים להניח כי התחייבויות שעתידות להיפרע בטווח הקרוב ימומנו מחדש; תביעות תלויות ועומדות; ניתוח תזרים המזומנים של החברה על פני תקופה ארוכה; חוות דעת מומחים; וחובות האמון והזהירות [גרוס, עמ' 372–373].
303. סיכומה של נקודה זו – בבואה של החברה לחלק דיבידנד, על הדירקטוריון לבחון את מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון; מקום שהתברר לדירקטוריון כי החברה איננה עומדת במבחן החשבונאי-טכני של מבחן הרווח, עליו לפנות לבית המשפט לשם קבלת אישור לחלוקת הדיבידנד – שאם לא כן מדובר בחלוקה אסורה.
304. תוצאותיה של חלוקה אסורה קבועות בהוראות סעיפים 310–311, כדלקמן:
310. (א) ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה.
(ב) חזקה על בעל מניה בחברה ציבורית, שלא היה דירקטור, מנהל כללי או בעל השליטה בחברה במועד החלוקה, שלא ידע ולא היה עליו לדעת, כי חלוקה שבוצעה היא חלוקה אסורה.
311. בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי העניין, לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:
(1) שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;
(2) שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת;
(3) שבנסיבות העניין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה.
305. ההסדר הקבוע בסעיפים 310–311 מבקש להבחין בין מידת אחריותו של בעל מניות לחלוקת דיבידנד אסורה (הגם שבעלי המניות הם הנהנים מפירות החלוקה), ומטיל על בעלי המניות חובת השבה, אך גם מעניק להם הגנה מפני חובה זו מקום שהתברר כי לא ידעו או לא היה עליהם לדעת על החלוקה האמורה; ואף קובע כי מקום שמדובר בבעלי מניות מקרב הציבור, חזקה היא שלא היו מודעים לכך שהחלוקה אסורה. אם כן הסדר זה קובע אך חובת השבה לבעלי המניות, מבלי להטיל עליהם אחריות על עצם החלוקה.
306. שונה המצב בכל הקשור לדירקטורים בחברה, עליהם מוטלת אחריות בגין הפרת חובת הזהירות או חובת האמונים, למעט מקום שהתברר כי חל אחד החריגים המנויים בסעיף. מצב דברים זה למעשה מטיל על הדירקטורים אחריות כבדה ומשמעותית יותר מזו שמוטלת על בעלי מניות – ולמעשה קובע חזקה שעל פיה כאשר החברה חילקה חלוקה אסורה, הפר הדירקטור את סטנדרט ההתנהגות הקבוע בסעיף 253 – היינו לפעול ברמת מיומנות של נושא משרה סביר. עוד לעניין זה נקבע כי כל אימת שעילות התביעה מבוססות על הפרת חובת הזהירות, מאחר שהוראות סעיף 252 קובעות כי חבותו של נושא משרה המפר את חובת הזהירות היא על פי עוולת הרשלנות, יש להוכיח כי בעקבות ההפרה נגרם נזק לחברה (עניין חורב, פס' 90–92).
307. בשולי הדברים יודגש כי האחריות המוטלת בסעיף 311 היא על הדירקטורים בחברה ולא על כלל נושאי המשרה. מסקנה זו נלמדת מלשון הסעיף, וכן מעמדת השופטת רונן בעניין איירונסורס, שלפיה סעיף 311 לחוק החברות קובע כי מי שאחראים לחלוקה אסורה הם הדירקטורים – "שכן הם אלה המוסמכים לאשר את החלוקה תוך בחינת השאלה האם היא תפגע ביכולת הפירעון של החברה לחלוקה אסורה" (שם, פס' 21).
מן הכלל אל הפרט: האם בוצעה חלוקה אסורה בענייננו?
308. כעולה מטענות הצדדים, ענייננו הוא בחלוקה אחת בלבד שביצעה החברה, ושעליה הודיעה בחודש מארס 2012, בגובה של 12 מיליון ש"ח. עוד אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהחלוקה עמדה בתנאי מבחן הרווח – משעה שהרווחים הפנויים לחלוקה עמדו על 99 מיליון ש"ח – אך הצדדים חלוקים בשאלה אם החלוקה עומדת במבחן יכולת הפירעון, ובפרט – אם התקיים דיון של ממש לצורך שלילת החשש לקושי עתידי בפירעון ההתחייבויות, אם נעזרו בחוות דעת מקצועיות, אם בחנו את תזרים המזומנים החזוי כנדרש ואם היקף ההתחייבויות נבחן כיאות.
309. עיון בחומר הראיות שהובא לפניי מלמד כי לפני חלוקת הדיבידנד נערך תזרים מזומנים חזוי ע"י קליין – שכלל לא נחקר ביחס להכנת תזרים זה על ידי התובעת – לתקופה בת שלוש שנים – החל מסוף הרבעון הראשון לשנת 2012 ועד לסוף הרבעון הרביעי לשנת 2014. כך, וכעולה מתצהיר קליין, שלא נסתר, בהתאם לתזרים החזוי עתידים היו להיוותר בידי החברה בתום שנת 2012, ולאחר פירעון כלל התחייבויותיה, מזומנים בסך של 196 מיליון ש"ח, ואילו בתום השנים 2013 ו-2014, עתידים היו להיוותר בידי החברה יתרות מזומנים של 145 מיליון ש"ח ו-47 מיליון ש"ח בהתאמה (פס' 60 לתצהיר קליין).
310. עוד בתזרים פורטה שורה ארוכה של מקורות שאינם קשורים כל עיקר להשקעה ב-NSI, לרבות משיכת מזומנים משווייץ, וגרמניה, ניצול מסגרת אשראי על נכס בקיסריה, מימוש נכס בכורש ומשיכת עודפים מפרויקט Yoo Tel Aviv. מקורות אלה היו אמורים להניב לחברה, ללא הדיבידנדים מ-NSI, סך של למעלה ממאה מיליון שקלים לאורך התקופה. ואכן, תחזיות אלה התממשו ברובן: מכירת הנכסים בשווייץ לאורך שנת 2012 הניבה לחברה 60 מיליון ש"ח; נכסים מניבים בשווייץ הזרימו לתובעת סך של כ-10 מיליון ש"ח; הושלמה מכירת הדירות בפרויקט Yoo Tel Aviv, שהזרימו לתובעת 21 מיליון ש"ח בשנת 2012; התובעת ניצלה מסגרת אשראי בסך של 25.5 מיליון ש"ח; והתובעת השלימה גיוס הון של 55 מיליון ש"ח. הינה כי כן, ברי כי תזרים המזומנים לא התבסס באופן בלעדי או עיקרי על תקבולי הדיבידנד מ-NSI, אלא על שורת מקורות נוספים.
311. אשר להערכות בתזרים המזומנים הצפוי בכל הנוגע לתקבולי הדיבידנד מ-NSI – גם זה התברר כנכון ונראה כי היה סביר, שכן בשנת 2012 חילקה NSI לבעלי מניותיה דיבידנדים בסכום של 61 מיליון אירו, מתוכם הגיעו לידי התובעת סך של 68 מיליון ש"ח (שאת חלקם בחרה החברה לקבל בדמות מניות NSI, ואת חלקם האחר במזומן) – סכום דומה לזה שהוערך בתזרים המזומנים החזוי בניכוי הכספים שנחזה כי ישוחררו מהפיקדון.
כך, הבהיר קליין בתצהירו כי הסכום שהעריך בתזרים, 76 מיליון ש"ח, כלל סך של 21.8 מיליון ש"ח ששיקפו את חלק החברה בפיקדון פנוי מזומן בהולנד. אם כן קליין העריך הלכה למעשה כי הדיבידנד שיתקבל יעמוד על 54 מיליון ש"ח, ובמובן זה נראה כי הערכתו הייתה שמרנית במיוחד (פס' 56 לתצהיר קליין; פס' 189–191 לסיכומי הנתבעים 1–4).
זאת ועוד, כאמור לעיל, מרבית התחזיות בתזרים המזומנים החזוי התממשו; ולמעשה מה שהביא לקריסתה של החברה, בין היתר, היה נפילה של כ-50% בשער מניית NSI בתקופה של 12 חודשים – שיעור ירידה בלתי צפוי לכל הדעות, וזאת לצד קריסה משמעותית בניירות הערך של התובעת במשך מספר ימי מסחר בודדים (פס' 207 לסיכומי הנתבעים 1–4; פס' 6 לתצהיר קליין). אף פרופ' עדן הבהיר כי ירידה של 25% היא נדירה מאוד – ועמדה זו לא נסתרה (פ/18.07.2018, עמ' 339).
312. לא נעלמה מעיניי הטענה, שהועלתה בחקירתו של פרופ' עדן, לפיה תזרים המזומנים שהוכן היה כזה שלפיו תמיד ההתחייבויות שהתובעת הייתה צריכה לשלם בשנים 2012–2013 תאמו את הדיבידנדים שיתקבלו מ-NSI. אלא שלא בכדי טענה זו נזנחה בסיכומי התובעת. כך, כעולה מעדותו של פרופ' עדן לפניי, טענה זו של התובעת התבררה כטענה שגויה, באופן התומך במסקנתי כי תזרים המזומנים שנערך היה סביר:
"ש: יש בדוח התזרים מה נצטרך לשלם ב-2012–2013, יוצא שחסר כסף ואז איכשהו יוצא שההערכה של החברה לגבי כמה דיבידנד לשלם ל-NSI תמיד מתיישרת. לא משנה שבמציאות זה לא קרה, אבל ההערכה זה תמיד איזשהו סוג של פלאג-נאמבר שהביא לזה שב-2012, 2013 אתה לכאורה עומד בהתחייבויות שלך התזרימיות.
ת: אני לא,
ש: בדקת את זה?
ת: אני בודק את זה עכשיו, זה פשוט לא נכון.
ש: אוקי, אתה לא חושב שזה נכון?
ת: לא, אני מסתכל על השורה הראשונה בדוח התזרים בנספח א', ואני רואה כמה כסף צריך לפרוע. למשל אני רואה שזה 66 מיליון ועוד 8 מיליון ועוד 90 מיליון, זה בהערכה גסה 170 מיליון שקל.
ש: כן.
ת: ואני רואה כמה דיבידנד הם צריכים לקבל ואני רואה פה בערך בהערכה גסה 70 מיליון שקל, ואני לא רואה איך 70 קשורים ל-190.
ש: אז אני אסביר. עשית תרגיל יפה, אני מבקש, לא חלילה כדי להכשיל, אבל חסר בו נתון. זה נכון שיש מקורות נוספים, אבל כדי לסגור את הצורך התזרימי שלך באפס, צריך להשלים את זה מדיבידנדים מ-NSI. אז יש לך הכנסה, הכנסה, הכנסה, ואיכשהו תמיד הדיבידנד מ-NSI מביא לזה שהשורה התחתונה שלך היא מאוזנת, זה נכון?
ת: זה לא נכון כי השורה התחתונה לא מאוזנת, כי יש עלייה וירידה בתזרימי המזומנים, השורה התחתונה היא לא אפס. השורה התחתונה ויתרת המזומנים בסוף התקופה, שתראה שהיא 130.93, 146, 195 וכך הלאה. היא אף פעם לא אפס קודם כל ואין פה שום איזון.
ש: זה נכון שהיא לא אפס אבל איכשהו היא מביאה לזה שתמיד היא תעמוד באפס. אבל בוא נתקדם" (פ/18.07.2018, עמ' 380, ש' 2–עמ' 381, ש' 9; ההדגשות שלי).
313. לסיכומה של נקודה זו, סבורני כי תזרים המזומנים שהוכן לקראת הדיון בדירקטוריון החברה לקראת ההחלטה היה סביר, והתבסס על הערכות ועל תחזיות שמרביתן התממשו – ונראה כי אלמלא הקריסה הניכרת והבלתי צפויה במחירה של מניית NSI במהלך שנת 2012, הייתה החברה מצליחה לשרת את חובה.
314. אשר לבחינת הדירקטוריון את תזרים המזומנים וקבלת החלטה מושכלת לעניין זה – כעולה מטענות הנתבעים, הנתבעים בחנו את התזרים בחינה יסודית.
כך, הוכח לפניי כי להחלטה על חלוקת הדיבידנדים קדמו דיונים מעמיקים במצבה הכספי של החברה – הן על ידי הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה ולאחר מכן של הדירקטוריון כולו – וזאת כחלק מאישור הדוחות השנתיים לשנת 2011. במסגרת זו נבחן תזרים פברואר באופן מקיף, והחלוקה אושרה רק לאחר בחינה יסודית של מבחני החלוקה, תוך הסתייעות ביועציה המשפטיים (הפנימיים והחיצוניים) של החברה וכן הסתייעות ברואה החשבון המבקר של החברה (עמ' 28–32 לתצהיר הרצל חבס; עמ' 9–12 לתצהיר סופר; עמ' 10–13 לתצהיר לוטן; סעיפים 24–25 לתצהיר רוזן; פס' 41–48 לתצהיר קליין).
315. זאת ועוד, עיון בתכתובות שהוחלפו בין הדירקטורים לבין קליין עובר לאישור הדוחות הכספיים לשנת 2011 ועובר לאישור תזרים המזומנים החזוי של החברה לשנים 2012–2014 מלמד כי הדירקטורים בחנו לעומק את תזרים המזומנים וביקשו הבהרות שונות לגבי נקודות שאותן מצאו בו לא ברורות – ואף נדרשה שליחת החומרים ימים מספר לפני ישיבת הדירקטוריון בשביל להקל את ההיערכות אליה (פס' 43–44 ונספחים 11 ו-13 לתצהיר קליין).
המסקנה בדבר הבחינה היסודית שנערכה על ידי הדירקטוריון נלמדת גם מעיון בפרוטוקול ישיבת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מיום 12.03.2012 ופרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 18.03.2012 (נספחים 27 ו-47 לתצהיר הרצל חבס).
כך, בחינת פרוטוקול הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים מלמד כי הדירקטורים בחברה בחנו שורה ארוכה של פרמטרים בבואם לאשר את הדוחות הכספיים לשנת 2011, וכן את תזרים המזומנים החזוי לשנים 2012–2014 (שנבחן גם בישיבת דירקטוריון שנערכה ביום 04.03.2012), באופן המלמד כי חברי הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים נתנו את דעתם למצבה הפיננסי של החברה, לאתגרים הכלכליים והעסקיים שלפניהם היא ניצבת (פס' 45–46 ונספח 18 לתצהיר קליין). ודוק: כעולה מטענות הנתבעים, קליין כלל לא נחקר בעדותו לפניי בכל הנוגע לתזרים המזומנים שנערך למעט לעניין אופן רישום שוויין של מניות NSI, שכאמור לעיל איננו רלוונטי לענייננו.
316. באשר לדיון שנערך בדירקטוריון ביום 18.03.2012, הוכח לפניי כי בישיבת הדירקטוריון סקר קליין את עיקרי הדוחות הכספיים של החברה ולאחר מכן התקיים דיון בנוגע למצבה הכספי של החברה, אשר בא להוסיף על כלל המידע שהועבר לעיון הדירקטורים עובר לישיבה וכלל את המלצת הוועדה לבחינת הדוחות הכספיים של החברה לאשר את דוחותיה, הרווחים הראויים לחלוקה, נטל החוב של החברה בשלוש השנים הבאות, יתרות המזומנים, תזרים המזומנים, נכסים שוטפים למול התחייבויות שוטפות (סעיפים 9.3 ו-10.1 לחוות דעת פרופ' עדן; תצהיר פס' 169 לתצהיר חבס; פס' 65 לתצהיר סופר; פס' 70 לתצהיר לוטן) – וטענות אלה לא הסתרו.
317. נוסף על דברים אלה, גם חוות דעתו של פרופ' עדן תומכת בכך שנערכה בחינה יסודית של מצבה הכספי של החברה. אומנם פרופ' עדן לא נכח בישיבת הדירקטוריון האמורה (פ/18.07.2018, עמ' 368), אך הוצגו לפרופ' עדן מסמכים רבים, לרבות פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון האמורה, תזרים המזומנים החזוי, ואף הפנה לכך שבדוח הכספי לשנת 2011 יש דיון מפורט שנערך ביחס לשאלות הרלוונטיות לחלוקת הדיבידנד. פרופ' עדן אף הרחיב ותיאר את הסוגיות שנדונו – בהתבסס על הוראות רשות ניירות ערך – אשר חלקן רלוונטיות למבחן הרווח ואילו אחרות רלוונטיות למבחן יכולת הפירעון (פ/18.07.2018, עמ' 373–375). עוד הוכח לפניי, כעולה מעמדת פרופ' עדן בחוות דעתו וכן בחקירתו לפניי, כי בחינת העודף המאזני מהווה אינדיקציה לעמידה במבחן יכולת הפירעון – שהוא מבחן תזרימי בעיקרו, באופן התומך בתחזית החברה במועד החלוקה כי תצליח לעמוד בהתחייבויותיה (פ/18.07.2018, עמ' 377–378).
318. זאת ועוד, נראה כי אחת הטענות העיקריות של התובעת היא כי הנתבעים כשלו משעה שאישרו את חלוקת הדיבידנד מבלי לקבל חוות דעת חיצונית. לא מצאתי לקבל טענה זו. כך, הוראות חוק החברות אינן מחייבות את הדירקטוריון לקבל לידיו חוות דעת חיצונית כדי "להכשיר" את חלוקתו של דיבידנד. הוראות החוק מחייבות כי הדירקטוריון יבחן את השאלה אם מתעורר חשש סביר כי החלוקה איננה עומדת במבחן יכולת הפירעון. בענייננו, וכמפורט לעיל, קיימו אורגני החברה מספר דיונים – הן בוועדה לבחינת הדוחות הכספיים הן בדירקטוריון החברה; הדיונים כללו נוכחות של רואה החשבון המבקר של החברה ויועצים משפטיים – פנימיים וחיצוניים; הדירקטורים החברים בוועדה לבחינת הדוחות הכספיים דרשו וקיבלו הבהרות בנוגע לתזרים המזומנים והדוחות הכספיים לשנת 2011 עובר לכינוס ישיבות אלה; ודומה כי אף תזרים המזומנים הובא לעיונם של משקיעים מוסדיים, אשר אומנם הביעו את חששם בראותו (פ/18.07.2018, עמ' 568), אך כעולה מחקירתו של קליין, חשש זה התייחס לתחזיות הנוגעות לתקבולים מ-NSI, ולא ליתר המקורות שנבחנו בתזרים המזומנים – שהתממשו באופן ניכר.
319. נוכח כל האמור לעיל, נראה כי לפני דירקטוריון החברה עמד מידע מלא בבואו לקבל את ההחלטה, וכי ניצבו לפניו תחזיות, שבוקרו ונבחנו באופן יסודי, בדבר תזרים המזומנים החזוי של החברה והערכות בדבר יכולת פירעון חובותיה לשלוש השנים הבאות, שהוכח להיות תזרים סביר שרובו התגשם כצפוי.
320. למעשה, השאלה היחידה שנותרה במחלוקת, היא מה הוא משך הזמן שהיה על החברה לבחון בבואה לחלק דיבידנד לעניין מבחן יכולת הפירעון – כאשר לעניין נטען בחוו"ד סוראיה כי היה מקום לערוך תזרים מזומנים חזוי לתקופה בת 5 שנים (עמ' 53 לחוות דעת רו"ח סוראיה).
אלא ששאלה זו כלל איננה רלוונטית בענייננו. כידוע, החברה נקלעה לסביבת חדלות פירעון בראשית שנת 2013, והוצאו צווי פירוק נגדה עוד באותה השנה. משמעות דברים אלה היא שאין מדובר במקרה שבו החברה לא הצליחה "לחזות" מה יהיה מצבה הפיננסי בעתיד, וגם לא במקרה שבו החברה לא "צפתה" רחוק מספיק. השאלה האמיתית היא אם החברה טעתה בתחזיותיה כלפי שנת 2012, והגם שבאופן טבעי נוכח כניסתה לחדלות פירעון התשובה לכך היא בחיוב, לא הוכח לפניי כי תחזיותיה שלא תיקלע לחדלות פירעון בתקופה הנדונה הייתה בלתי סבירה.
321. לא נעלמה מעיניי העובדה כי התובעת נמנעה מלהעלות טענות דומות בדבר הדיבידנדים שחולקו בשנת 2011, אף שסכומיהם היו גבוהים יותר באופן ניכר. אומנם אותם דיבידנדים חולקו לפני שהחלה תקופת התביעה שהגדיר המפרק, ביום 01.01.2012, והתובעת טוענת כי נערכה בדיקה של מה שאירע לפני תקופת התביעה אך לא נערכה חקירה. כך, כפי שציין המפרק עצמו:
"אנחנו למדנו מה עשתה החברה, לא בדקנו בהיבט של, אנחנו בדקנו והסתכלנו לראות איך הגיעו לאותה נקודה, גם הסתכלנו, אבל לא היה ברמת חקירה, זה היה החלטה ממתי לספור אחורה, היתה לאחר שביררנו, הסתכלנו, בדקנו את ההיסטוריה של החברה ואת התהליך, ואז אמרנו מהי התקופה שבה ההון של החברה האמיתי איננו, הפך להיות מאופס" (פ/23.05.2018, עמ' 21, ש' 7–12).
אלא שמטענות התובעת לא עלה טעם של ממש להבחין לעניין זה בין חלוקת הדיבידנד משנת 2012 לבין חלוקות הדיבידנד המשמעותיות יותר בחודשים מארס ויולי 2011, על רקע עמדת המפרק כי "החקירה שלנו והתביעה מתייחסת לתהליך שהוא לא יומיים, הוא שנה וחצי, שבמהלכם להבנתנו בתוך התהליך הזה, היה בדיוק את מה שכתוב עכשיו בסעיף 288 לחוק חדלות פירעון החדש. החברה נמצאת בסביבת חדלות פירעון ובחדלות פירעון והיא צריכה לנהוג כחברה בתהליך הזה. מה קרה עד אז? זה טוב, יפה, זה לא הנושא של התביעה שלנו" (שם, עמ' 23, ש' 6–12; ההדגשה שלי), באופן המלמד כי גם לא היה מקום לטענה שחלוקת הדיבידנד בחודש מארס 2012 – חודשים מספר לאחר חלוקת יולי – הייתה בלתי סבירה, משעה שלא הוכח לפניי כי בתקופה זו חל שינוי במצבה הפיננסי של החברה אשר עורר את החשש כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.
322. עוד לא נעלמה מעיניי טענת הנתבעים, שלא נסתרה, לפיה נאמני סדרות האג"ח 4 ו-12 כלל לא הביעו את התנגדותם לחלוקת הדיבידנד, באופן המלמד גם הוא כי גם הן לא צפו שהחלוקה תפגע ביכולת הפירעון של החברה ולמעשה עולה כדי חלוקה שאיננה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון.
323. על רקע כל האמור לעיל, מצאתי כי חלוקת הדיבידנד על ידי דירקטוריון החברה הייתה חלוקה מותרת כמובנה בסעיף 302 לחוק החברות, ונראה כי לפני הדירקטוריון לא ניצב חשש סביר כי לא יהיה בידי החברה לפרוע את חובותיה בפרק הזמן שנדון בתזרים המזומנים שנערך על ידי החברה.
תחולת כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקת דיבידנד
324. משעה שמצאתי שהחלוקה האמורה בוצעה כדין, השאלה בדבר תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי על ההחלטה התייתרה בענייננו. עם זאת, ומשום שטענה זו נכללה בסיכומי הנתבעים 5–16 בפסקאות 175 ו-219, אבקש להידרש לשאלה זו בקצרה ולמעלה מן הצורך.
325. בפסיקה ובספרות קיימת מחלוקת בשאלה אם ניתן להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקת דיבידנד אסורה אם לאו.
בעניין חורב קבעה השופטת רונן כי כלל שיקול הדעת העסקי איננו יכול לחול על חלוקה אסורה משני טעמים: ראשית, החלטה על חלוקה אסורה, בשונה מחלוקה מותרת, היא בוודאי איננה החלטה עסקית; ושנית, כלל שיקול הדעת העסקי איננו יכול לחול במקרה של חלוקה אסורה משום שהכלל איננו יכול "לחסן" את נושאי המשרה מפני תוצאותיה של הפרת הוראה חוקית (עניין חורב, פס' 85). עמדה דומה הובעה בפסק דינו של השופט ברנר בעניין קליר, שם נקבע כי אין להלום מצב שבו חרף הכלל החקיקתי שנקבע בסעיף 311, שלפיו יראו דירקטור שאישר חלוקה אסורה כמי שפעל באופן בלתי סביר וכמי שהפר את חובת הזהירות או האמונים שלו, לפי העניין, יזכה הדירקטור להגנת כלל שיקול הדעת העסקי באופן שירוקן את הוראות סעיף 311 מתוכן (עניין קליר, פס' 158).
דעה הפוכה הובעה בעניין צבי, שם נקבע כי ההחלטה לחלק דיבידנד היא החלטה עסקית החוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי [ה"פ (מחוזי י-ם) 4098/05 צבי נ' בתיה אחזקת נכסים בע"מ, פס' 18 (03.08.2005)], ואילו פרופ' גרוס בספרו עמד על כך שבעניין ורדניקוב קבע בית המשפט העליון כי החלטות הנוגעות למבנה ההון הן החלטות החוסות תחת הכלל של שיקול הדעת העסקי כאשר סטנדרט הביקורת המתאים מחייב "'בחינה מוגברת'" (גרוס, עמ' 367; עניין ורדניקוב, פס' 106 לפסק דינו של השופט עמית; פס' 12–13 לפסק דינו של השופט נֹעם סולברג).
326. כשלעצמי, מקובלת עליי עמדת השופטת רונן בעניין חורב ועמדת השופט ברנר בעניין קליר, לפיה אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקה אסורה. כך, הבהיר גם השופט עמית בעניין ורדניקוב כי באותו מקרה נדונו חלוקת דיבידנדים מותרת וכן חלוקה שאינה מותרת שאושרה על ידי בית המשפט (עניין ורדניקוב, פס' 108). בשונה ממצב דברים זה, חלוקה אסורה כשלעצמה מקימה חזקה לפיה הדירקטורים הפרו את חובותיהם – ובענייננו, את חובת הזהירות ואת חובתם לפעול בהתאם לסטנדרט של נושא משרה סביר – זולת אם הוכיחו שהתנגדו לחלוקה, שהסתמכו על מידע מטעה או שלא ידעו ולא היה עליהם לדעת על החלוקה.
אם כן, להבדיל מחלוקה מותרת, מקום שמדובר בחלוקה אסורה, נוכח החזקה הקבועה בסעיף 311 לחוק החברות והעובדה כי אין מקום להכרה בכלל שיקול הדעת העסקי ככזה המחסן את נושאי המשרה מפני הפרת הוראה חוקית, סבורני כי אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי.
יובהר כי שונה המצב כשמדובר בחלוקה מותרת. או אז ההחלטה אם לחלק את רווחי החברה או להשקיעם מחדש בחברה היא החלטה עסקית החוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי (ראו והשוו: עניין חורב, פס' 88).
סוגיות נוספות
המחאת זכויות התביעה של הנושים לידי המפרק
327. בענייננו, הוגשה תביעת בעל התפקיד בשני כובעים: האחד, בכובעו כבעל תפקיד, לו הלכה למעשה "הומחו" מכוח תפקידו, ומעצם כניסתו בנעלי החברה, כלל זכויות התביעה של החברה; והשני, בכובעו כמי שהומחו לידיו זכויות התביעה של נושי החברה.
328. המחאת הזכויות ממחזיקי איגרות החוב למפרק, נעשתה לאחר הגשת כתבי ההגנה מטעם הנתבעים (ראו פס' 139–140 לכתב התשובה; פס' 73 לתצהיר המפרק; פס' 10 לסיכומי התובעת).
329. פרקטיקה זו של המחאת זכויות התביעה של נושי החברה, או חלק מהם, לבעל התפקיד נהוגה במחוזותינו, כאשר הפרקטיקה הנוהגת כוללת הליך פנייה ואישור מקדים של המחאת הזכויות על ידי בית המשפט של הפירוק. בענייננו, הומחו זכויות התביעה של נושי החברה לידי המפרק בהחלטת בית המשפט של הפירוק מיום 30.01.2017 בגדרי תיק פר"ק 5937-10-13. כך, עוד בעניין ת"א (ת"א) 48631-06-17 בן דב נ' סקיילקס קורפוריישן בע"מ, פס' 51 (01.02.2018) קבעתי כי מרגע שניתן אישורו של בית המשפט של הפירוק להמחאת זכויות של התביעה של הנושים, המחאה זו נעשתה מכוח הדין כמובנה בסעיף 22 לפקודת הנזיקין, וכך גם בענייננו. ואולם נוכח טענות הצדדים בהליך שלפניי מצאתי לעמוד על השאלות שמעוררת סוגיה זו בבחינת מעבר לדרוש.
330. הסוגיה של המחאת זכויות – ובפרט המחאתן של זכויות תביעה – מוסדרת בכמה הוראות חקיקה: חוק המחאת חיובים, התשכ"ט–1969, פקודת הנזיקין, חוק החברות, תקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה–1985, חוק חדלות פירעון ושורת הוראות חקיקה נוספות.
331. סעיף 1 לחוק המחאת חיובים קובע כדלקמן:
(א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה.
(ב) ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד.
332. הנחת היסוד העומדת בבסיסו של חוק המחאת חיובים היא כי לנושה אפשרות להמחות את זכותו לאחר, וזאת בכפוף לשלושה סייגים: (1) נשללה או הוגבלה עבירותה על פי דין; (2) מהותה של הזכות שוללת את העברתה; (3) קיומו של הסכם כתוב בין החייב לבין הנושה.
333. למול האפשרות הכללית העומדת לנושה להמחות את זכויותיו, קובע סעיף 22 לפקודת הנזיקין הסדר ספציפי לעילות תביעה בנזיקין:
הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין (ההדגשה שלי).
334. שאלת היחס בין הוראות אלה נדונה פעמים בודדות בלבד בדין הישראלי בהקשר של אפשרותו של בעל תפקיד להמחות את זכויותיו, וטרם הוכרעה בכל הקשור לאפשרותו של נושה להמחות את זכויות התביעה שלו לבעל התפקיד בשביל שהוא בתורו יגיש תביעה בגין כלל עילות התביעה העומדות הן לנושים הן לחברה.
כך, בעניין אנקונה נדונה השאלה אם ניתן להמחות את זכויות החברה לנושיה (ולא להיפך, כבענייננו), ובאותו הדיון נקבע כי אומנם אין בידיו של נושה להמחות לגורם אחר עילות תביעה נזיקיות, נוכח ההגבלה הקבועה בסעיף 22 לפקודת הנזיקין, אך עומדת לו הזכות להמחות את זכויות התביעה החוזיות, אם אלה עומדות לו [ת"א (מחוזי י-ם) 1284/99 אנקונה נ' מבנה רב דירות (1990) בע"מ, פ"מ התשס"ב(2) 276, 286–287 (2003)].
לצד זאת, נרשם כרסום מסוים בפסיקת בתי המשפט ביחס לאיסור הכללי להמחות זכויות תביעה בנזיקין. כך, בעניין פילוסוף הכיר בית המשפט העליון באפשרות להמחות את פירות התביעה, להבדיל מניהולה; ובעניין אדלסון הכיר בית המשפט באפשרות להסב את פירותיה של זכות שנתקבלה לפי פסק דין, להבדיל מהסבת זכות תביעה [ע"א 456/71 פילוסוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 604 (1971); רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 507 (1993)].
סוגיה זו אף נדונה בפסיקת בית המשפט העליון בעניין כספי, שבו עמד בית המשפט העליון על כך שהתפיסה המונעת את המחאתן של זכויות תביעה בנזיקין היא מיושנת ואפשר כי ההצדקות להסדר הקיים בסעיף 22 לפקודת הנזיקין נחלשות כאשר מדובר בגופים מסחריים, אך הבהיר שחרף הכרסום האמור סעיף 22 לפקודת הנזיקין, האוסר על מכירתה של זכות התביעה, עומד בעינו. הוא גם הדגיש את הצורך שהמחוקק יישב סוגיה זו [ע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (06.01.2013)].
335. נוסף על הסדרים אלה נקבע בסעיף 6(ב) לחוק החברות כדלהלן:
בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
להבדיל מחוק המחאת חיובים, המכיר באפשרות להמחות כל חיוב שהוא, זולת אותם חיובים שהמחאתם אסורה מכוח הדין ובשונה מפקודת הנזיקין, השוללת מניה וביה את האפשרות להמחות עילות תביעה נזיקיות לאחרים – חוק החברות קובע הסדר ביניים, המאפשר על פניו להביא לכך שזכות של החברה, לרבות עילת תביעה, תומחה לבעל מניותיה. עם זאת, לפי לשון החוק הוגבלה אפשרות זו להמחאה לטובת בעלי מניותיה של החברה בלבד, ואין בהסדר זה כדי להביא לאפשרות כי זכויותיה של החברה יומחו לצדדים שלישיים.
במערכת ההסדרים האמורה שלוב גם ההסדר הקבוע בסעיף 198 לחוק החברות, שלפיו בעלי מניותיה של החברה, והם בלבד, יכולים לעתור ולהגיש תביעה בשמה של החברה, וזאת במקרים המתאימים לכך [עניין סיבל, פס' 14].
336. בענייננו, לצד מערכת ההסדרים שתוארה לעיל, חלה גם מערכת ההסדרים הספציפית שעוגנה בפקודת החברות, פקודת פשיטת הרגל ותקנות פשיטת הרגל, וזאת משום שההליך דנא נפתח בשנת 2016. עיון בדברי חקיקה אלה מלמד כי הם אינם מקנים אפשרות לנושה להמחות את זכויות התביעה שלו לבעל התפקיד, וזאת על אף העובדה שהקנייתן של זכויות תביעה מסוימות לבעל התפקיד הוסדרו בהוראות חקיקה אלה.
כך למשל, סעיף 124 לפקודת פשיטת הרגל מקנה לנאמן סמכויות לנהל את נכסי קופת הנשייה, ואילו סעיף 125 מקנה לנאמן סמכויות נוספות, באישור בית המשפט, ובהן הסמכות לפתוח בהליך הנוגע לנכסי פושט הרגל או להתגונן מפני הליכים הנפתחים נגדו. בדומה לכך, בסעיף 305 לפקודת החברות ניתנו לבעל התפקיד סמכויות פיקוח על נכסי החברה, ובסעיף 306 עוגנה האפשרות להקנות את נכסי החברה לידי בעל התפקיד בהוראת בית המשפט. סעיף 307 מגדיר את סמכויות הנאמן, לרבות האפשרות לנהל הליכים בשמה של החברה, ואילו סעיפים 373–377 קובעים את היקף האחריות שניתן לייחס לנושאי משרה אם פורקה החברה.
לצד זאת הוכרו בפסיקת בתי המשפט אפשרויות אחדות להמחות זכויות תביעה מהנאמן או אליו. כך, בעניין מונלייט ובעניין סיבל הוכרה האפשרות שהנאמן ימחה את זכויות התביעה של החברה לקבוצה מבין בעלי מניותיה או לנושיה; בעניין פויכטונגר עמד השופט גרוסקופף על כך שבהסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות ניתן להורות על המחאת זכויות תביעה של החברה ובעלי מניותיה לנאמן; ואילו בעניין הבורסה לניירות ערך קבעה השופטת רונן כי לבית המשפט של הפירוק הסמכות להורות על המחאת זכויות התביעה של בעלי המניות לידי הנאמן [ע"א 7102/12 JKV BETEILIGUNEGES GMBH נ' מונלייט אלחוט בע"מ (בפירוק) (11.09.2017; להלן: עניין מונלייט); עניין סיבל; ת"א (מחוזי ת"א) 45609-07-11 הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ, פס' 36–37 (06.06.2014; להלן: עניין הבורסה לניירות ערך); עניין פויכטונגר, פס' 33–35].
337. אם כן המסקנה המתקבלת היא כי מערכת הדינים אשר חלה בענייננו לא הקנתה בדבר חקיקה (וממילא גם לא בהלכה הפסוקה) את האפשרות להמחות את זכויות התביעה של נושי החברה לידיו של בעל התפקיד, וזאת בשונה מההכרה באפשרות להמחות לידי הנאמן את זכויות התביעה של החברה או של בעלי מניותיה, וכן מההכרה במצב ההפוך, שבו בעל תפקיד ממחה את זכויות התביעה של החברה למי מנושיה או מבעלי מניותיה.
עם זאת אין די באמור לעיל. כך, בשנת 2018 נחקק חוק חדלות פירעון. בהליך חקיקתו של החוק החדש פעל המחוקק להסדיר סוגיות רבות שלא הוסדרו בדברי החקיקה הקודמים – לרבות הרחבת סמכויותיו של בעל תפקיד והמחאת זכויותיהם של גורמים אחרים בחברה לידי הנאמן. כך למשל, סעיף 43 לחוק חדלות פירעון מקנה לבעל התפקיד את סמכויותיהם של האורגנים ושל נושאי המשרה; סעיף 44 אשרר את ההסדר שנקבע בפקודת פשיטת הרגל, המקנה לבעל התפקיד סמכות, באישורו של בית המשפט, לתבוע או להתגונן מפני תביעה בשמה של החברה; וסעיף 75 קובע אפשרות קונקרטית להמחות חיובים של התאגיד. אלא שגם בחוק החדש לא נקבע כל הסדר המאפשר המחאת זכויות תביעה נזיקיות של נושי החברה לבעל התפקיד, כך שההסדרים החלים ביחס לשאלה זו גם כלפי העתיד הם אלה שפורטו לעיל.
338. ודוק: אפשר שקיימות הצדקות של ממש להכרה באפשרות להמחות את זכויות הנושים לידיו של בעל התפקיד או לנאמן סדרות האג"ח. כך, במקרים רבים, לנושים אין עניין משמעותי בהליכי חדלות הפירעון, משעה שהם סובלים "מאדישות רציונלית", שמקורה בחוסר הרצון להשקיע כספים ומשאבים נוספים בניסיון להשיב לידם את הכספים שאבדו להם, בבחינת "זריקת כסף טוב אחרי כסף רע" (ראו עניין סיבל, פס' 9).
כפי שהובא בהרחבה בעניין סיבל, התמריץ השלילי לנושה הספציפי לפתוח בהליכי חדלות פירעון ולהשתתף בהם נובע מהעובדה כי אותו נושה יישא בהוצאות הכרוכות בפתיחת ההליך לבדו, בעוד שמפירות ההליך ייהנו באופן שווה יתר הנושים השווים לו מבחינת מדרגו, ומבלי שאותו נושה ספציפי יזכה בפרמיה או בטובת הנאה עודפת כלשהי. הדבר נובע מבעיית הטפילות (Free Rider), המתקיימת באותם מקרים שבהם פרט מבקש ליהנות מתועלת מסוימת, אך מסרב לשאת בעלויות הנדרשות להפקתה, וכך גם בענייננו. אחד הפתרונות לכשל השוק מסוג זה הוא שימוש בגורם מתווך אשר יפעל להפקתן של אותן תועלות, ויגייס את העלויות למימונן מכל אותם פרטים הצפויים ליהנות מאותן תועלות – בדרך של גיוס העלויות "פרו-רטה" או בכל דרך אחרת שימצא לנכון.
כשל נוסף העומד ביסוד אי יכולתם של הנושים לפעול במשותף לצורך גביית חובותיהם נעוץ גם בבעיית הפעולה המשותפת (Collective Action), אשר בהקשר שבענייננו מבוססת גם היא על אותם הרציונלים, לפיהם קיים קושי לגרום לכך שנושי החברה יתאגדו ויפעלו במשותף לשם מימוש זכויותיהם, לרבות לעניין הסכמות למימון ההוצאות הכרוכות בכך.
339. במצב דברים זה אפשר כי הפתרון לבעיית האדישות הרציונלית של נושי החברה, הנובעת כאמור לעיל מחוסר רצונם להשקיע משאבים וכספים נוספים בניסיון "להציל" את חובותיהם האבודים, טמון בהמחאת זכויות התביעה שלהם לבעל התפקיד שמונה לחברה ושאליו הומחו ממילא זכויות התביעה של החברה כלפי צדדים שלישיים (שעימם נמנים גם נושאי המשרה). שכן אם יצליח המפרק בתביעות אלה, תעשיר זכייתו את קופת הפירוק ותשפר את הסיכוי כי חובותיהם של הנושים יוחזרו להם.
ואולם פתרון זה אף הוא איננו חף מקשיים. כך, המחאת זכויות התביעה של קבוצת נושים מסוימת תוביל לכך שהמפרק יגיש תביעות מכוח עילות השייכות לקבוצת נושים אחת ולא לאחרת. מצב זה מעורר קשיים אחדים, לרבות השאלה אם מוצדק כי יוגשו תביעות כאמור על חשבונה של קופת הפירוק, היינו על חשבונם של נושים אחרים שלא בהכרח ייהנו מפירותיה של התביעה; או שמא מוצדק כי במצב דברים זה, מקום שנושים מסוימים ממחים את זכויות התביעה שלהם לידיו של המפרק, יועברו פירותיה לקופת הפירוק ויחולקו בין הנושים כולם בהתאם לסדרי נשייתם, מבלי להבחין בין עילות התביעה השונות העומדות לכל נושה ונושה.
340. סיכומה של נקודה זו, היא שאפשר וקיימים טעמים טובים המצדיקים את האפשרות להכיר בהמחאת זכויות התביעה של הנושים לבעל תפקיד או נאמן סדרות האג"ח; ואולם מקום שמבוקשת המחאה כאמור של זכויות נושיה של חברה לידי בעל התפקיד בה, נראה כי השאלה שאליה נדרש בית המשפט, נוכח ההסדר החקיקתי הקיים, היא אם מדובר בזכויות חוזיות שהן בנות המחאה או שמא מדובר בזכויות הנובעות מעילות נזיקיות, שלכאורה אינן בנות המחאה.
341. עיון בכתבי הטענות שהוגשו לאורך ההליך, כמו גם בסיכומי התובע, מלמד כי בעל התפקיד ביקש לייחס לנושאי המשרה ובעלי המניות (ועל ההבחנה ביניהם, ראו לעיל) אחריות מכוח התנהלות רשלנית שלהם, היינו – הפרת חובת הזהירות. לעובדה זו יש חשיבות. אבאר מדוע.
342. הפרת חובת הזהירות על ידי נושאי המשרה מעוגנת בסעיף 252 לחוק החברות. הוראות הסעיף קובעות כי הפרת חובת הזהירות כמוה כביצוע עוולה ברשלנות, כמובנה בסעיפים 35–36 לפקודת הנזיקין. במצב דברים זה, ברי כי העילות הנוגעות להפרות אלה אינן ניתנות להמחאה, שהרי חולשות עליהן הוראות סעיף 22 לפקודת הנזיקין. ודוק: המחאת עילות תביעה בנזיקין אינה אפשרית בהתאם להוראות סעיף 22 לפקודה, אך בפסיקה נקבע בעבר כי ניתן להמחות את פירותיה (עניין פילוסוף).
343. לעומת זאת, חובת ההגינות של בעלי המניות מעוגנת בסעיף 192 לחוק החברות, ואילו חובת האמונים של נושאי משרה מעוגנת בסעיף 254 לחוק. הוראות סעיף 192 לחוק החברות, כמו גם הוראות סעיף 256 הקובע את התרופות במקרה של הפרת חובת האמונים, קובעות כי התרופות במקרה של הפרת החובה על ידי בעל המניות או נושא המשרה, על פי העניין, הן אותן תרופות הניתנות במקרה של הפרת חוזה. אם כן במצב דברים זה נראה כי עילות התביעה בהקשר זה הן עילות חוזיות – ושלכאורה בהתאם להכרעה בעניין אנקונה הן בנות המחאה.
344. ואולם נראה כי ההבחנה האמורה איננה רלוונטית בענייננו, משעה שעילות התביעה האמורות הן עילות תביעה של החברה, בשונה מעילות תביעה של הנושים. כך, הוראות סעיפים 192, 252 ו-254 קובעות כולן כי הפרת החובה במישור הזה היא הפרת חובה כלפי החברה או בעלי מניותיה, לפי העניין, ואיננה מקנה בהכרח עילת תביעה לנושי החברה. אומנם סעיף 252(ב) לחוק החברות קובע כי קיימת אפשרות שנושאי המשרה יפרו את חובת הזהירות כלפי אדם אחר, אך בהקשר של האפשרות להפרת החובה כלפי הנושים נקבע כי החובה תקום במקרים קיצוניים בלבד, שבהם הצליחו הנושים לבסס מסד ראייתי המעיד כי נושא המשרה חרג מדרך פעילותו הרגילה והשגרתית בחברה, כדוגמת תרמית או מצג שווא [עניין יצהרי, פס' 9; עניין צוק אור, עמ' 698–699; עניין מתתיהו, עמ' 791].
345. הדיון בשאלה מה הן עילות התביעה שהתבקשו בכתבי הטענות איננו מספק לשם עמידה על טיבה של זכות התביעה של הנושים, אלא יש להידרש למהותה של הזכות עצמה. בענייננו נושי החברה אינם נושים נזיקיים, אשר נקלעו בעל כורחם למצב שבו הם נושיה של החברה, כי אם נושים חוזיים ורצוניים, שבחרו ביודעין להלוות כספים לחברה באמצעות איגרות החוב שבבעלותן, היינו כרתו חוזה עם החברה. אלא שגם במקרה הזה, טענותיהם של הנושים צריכות להיות מופנות לחברה עצמה – ולא לנושאי המשרה או לבעלי המניות. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בעניין צוק אור, שבו נדונה שאלת ההבדל בין אחריות אישית בדיני נזיקין ובין הדוקטרינה של הרמת מסך:
"חשיבות מיוחדת נודעת להטלת אחריות אישית בנזיקין לעומת אחריות אישית חוזית. הבחנה זו נובעת מאופייה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה. התנאת התקשרות עם החברה בחיוב אישי של מנהליה – חיוב עיקרי או משני (בטוחה קניינית או אישית – ערבות) – פירושה העברת נטל סיכון לחדלות פירעון החברה מהנושה אל בעלי השליטה (או נושאי המשרה, האורגנים של החברה או כל אדם אחר). הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו – התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם החברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות ("פרמיה" בעבור סיכון חדלות הפירעון; להצגת התיזה, א' פרוקצ'יה, במאמרו "מושג ותיאוריה בתורת האישיות המשפטית" עיוני משפט יז (תשנ"ב–נ"ג) 167, 178–184). שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה. נושה רצוני-חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרונייתו כי החברה חדלת פירעון (להוציא, מקרים נדירים דוגמת תרמית)" [שם, עמ' 698–699; ההדגשות שלי].
346. סיכומה של נקודה זו – בהתאם להוראות הדין, נראה כי על פניו אין מקום להתיר את המחאת זכויות תביעה נזיקיות של נושי החברה לבעל התפקיד, וזאת לאור הקבוע בהוראות סעיף 22 לפקודת הנזיקין (להבדיל מפירות התביעה), ועל הנושים להגיש תביעה עצמאית בהקשר זה כנגד נושאי המשרה; ואילו זכויות התביעה החוזיות של הנושים ניתנות להמחאה לנאמן, אך אז יתעורר הקושי בהמחאתן לנאמן משום שמדובר בטענות העומדות לנושים כלפי החברה, שהנאמן נכנס בנעליה. עילות אלה עשויות לעמוד לנאמן כלפי נושאי המשרה או בעלי המניות בחברה באותם מקרים נדירים שבהם נעשו הפעולות בתרמית – ולא כך בענייננו, שבו הטענות נוגעות אך להפרתה של חובת הזהירות מצד נושאי המשרה.
באמור לעיל אין לדחות את האפשרות כי נושי החברה יגישו תביעה נזיקית עצמאית כנגד נושאי המשרה, מקום שעומדת להם עילה כזו, כפי שנקבע בעניין יצהרי: "במידה שיש בהתנהגותו של נושא המשרה כדי לקיים את כל יסודות העוולה בה הוא נתבע, מעמד הניזוק כנושה מסוג כזה או אחר של החברה אינו מעלה ואינו מוריד, כפי שאין בהגדרת תפקידו של המזיק בחברה כנושא משרה כדי לעצב לכתחילה את היקף חבותו הנזיקית", אך עם זאת יש לתת את הדעת כי על פי רוב "בנסיבות אלו, שיקולי מדיניות משפטית כבדי משקל מובילים למסקנה שראוי לצמצם את אפשרותם של הנושים להגיש תובענה נגד מנהלי החברה[...] לעומת זאת, בנסיבות בהן אורגן בחברה ידע או היה צריך לדעת כי קיימת הסתברות גבוהה מאד לכך שהחיוב אותו נטלה החברה לא יכובד על ידה, אין הצדקה להיאחז בהבחנה שנקבעה בפרשת צוק אור" [שם, פס' 9–10].
347. נוכח כל האמור לעיל, ומבלי לגרוע מהעובדה שבענייננו המחאת זכויות התביעה מידי הנושים לנאמן נעשתה "מכוח הדין", נראה כי קיים קושי עיוני בהמחאת זכויות התביעה – החוזיות או הנזיקיות – העומדות לנושי החברה. זאת, הן משום ההגבלות שבהמחאת עילות תביעה נזיקיות; הן נוכח הקושי בהמחאת תביעות חוזיות העומדות לנושים כנגד החברה לנאמן הנכנס בנעליה; הן נוכח הקושי בהמחאת תביעות חוזיות העומדות לנושים כנגד נושאי המשרה לנאמן בעקבות המגבלות, שתוארו לעיל, על הגשת תביעות כאמור. מן הראוי, כפי שנקבע גם בעניין כספי, כי המחוקק יידרש לסוגיה זו.
348. בשולי הדברים מצאתי לציין גם כי אפילו מצאתי להכיר בהמחאת הזכויות שבוצעה, אכן היה מקום לשאלה מהי נפקות העובדה שרק 60% ממחזיקי האג"ח יוצגו באספה שבה הוחלט על המחאת הזכויות כאמור (שבה 20% מתוכם התנגדו להמחאה; ראו נספח 2 לכתב התשובה), ואם אז ממילא הנזק שבגינו הוגשה התובענה, אשר מטבע הדברים נמוך מסך חובותיה של החברה, מחייב את תיקון כתב התביעה ואת התאמת הסעד המבוקש לסך אשר הומחה למפרק ושבשמו הוגשה התובענה. ועוד, יש מקום לתהות מה משמעות ההמחאה שבוצעה כלפי המפרקים, להבדיל מהחברה, ומשכך לא ברור אם היה בידי המפרק להגיש את התביעה בשם החברה ולא בשמם הם או בשם צדדים שלישיים.
אולם כאמור, משמצאתי כי לא ניתן היה, לכתחילה, לבצע את ההמחאה, ממילא לא נדרשתי להכריע בכך.
שינוי החזית והרחבתה
349. בעלי המניות טענו בסיכומיהם כי מחזיקי האג"ח אינם צד להליך ועל כן לא היה אפשר לשנות את זהות התובעים בכתב התשובה שהוגש מטעם המפרק. לשיטת בעלי המניות, מדובר בהודאת בעל דין ברורה בכך שלא ניתן היה להגיש את התביעה באופן שהוגשה כתביעה מטעם התובעת. ממילא, לא ניתן היה "לתקן" את התביעה באופן כה דרמטי עד כדי שינוי מוחלט של זהות התובעים ועילות התביעה בכתב התשובה, ומבלי להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט. מציאות זו מביאה לכך שנדונות עילות תביעה מטעמם של תובעים שלא הזדהו לפני בית המשפט, מבלי שהוגש כתב תביעה בעילות הנטענות בהקשר זה ומבלי שניתנה לנתבעים הזדמנות כלשהי להתגונן מפני אותן טענות בכתב ההגנה. לא זו בלבד שהוספת התובעים בכתב התשובה אסורה לחלוטין, אלא שלטענתם גם אישורה יגרום לנתבעים עוול דיוני ובלתי נתפס משעה שלא יכלו להידרש לכל מחזיק אג"ח ואף לא הוגשו תצהירים ולא הובאו ראיות כלשהן מטעמם. עוד ציינו בעלי המניות כי זכויות התביעה שהמחו הנושים הומחו למפרק ולא לתובעת, שבשמה מוגשת התובענה כאן.
350. בדומה לכך, גם נושאי המשרה הצטרפו לטענת הרחבת החזית, וטענו כי הוספת עילות התביעה של הנושים בכתב התשובה מביא לכך שמדובר בעילות תביעה שמהן לא התגוננו נושאי המשרה – באופן המקים עוול דיוני שאין להתירו.
351. כידוע, בשיטתנו מעוצבות הפלוגתאות העומדות לדיון לפני בית המשפט בידי הצדדים עצמם. עקרון-העל הוא כי הפלוגתאות מגודרות בכתבי הטענות, ואילו האיסור להרחיב חזית נעוץ באיסור לחרוג מגדר המחלוקת שהוגדרה, וזאת בין השאר נוכח הצורך להגן על בעל הדין – בדגש על הנתבע – מפני עיוות הדין:
"משקבעו בעלי הדין את רשימת הפלוגתות העומדות לדיון, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית המשפט, ואין להרחיב את הדיון לשאלות משולבות של עובדה ומשפט שלא נכללו באותה רשימה[...]
האיסור "להרחיב חזית" עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם בית המשפט נענה לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו או אם בעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא.
האיסור על "שינוי חזית" מחייב היצמדות להגדרת השאלות שבמחלוקת ומביא לדיון משפטי יעיך וממוקד. מבחינה מהותית, איסור זה מגן על בעל הדין, ובפרט הנתבע, מפני עיוות דין, בכך שהוא מאפשר לו להיערך כראוי להתמודדות עובדתית ומשפטית עם הסוגיות העולות מכתבי הטענות" [אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי כרך א 201–202 (מהדורה שלוש עשרה, 2020)].
352. אשר לכתב התשובה, לעניין זה ההסדר הספציפי שבתקנה 64 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984, קובע:
אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעל דין.
353. כפי שנקבע בעבר, הכלל הוא כי התובע יגיש את כתב התשובה כדי להגיב לטענות בלתי צפויות שהועלו בכתב ההגנה, ולשם הבאתן לפני בית המשפט של עובדות חדשות הנותנות מענה לטענות הנתבע. כתב התשובה לא נועד לשם הוספת עילות תביעה חדשות [רע"א 3727/08 גזונטהייט נ' בנק אינווסטק ישראל בע"מ, פס' 18 (07.06.2009; להלן: עניין גזונטהייט); רע"א 1992/15 מ.ע.ג.ן ייעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' ליפה, פס' 10 (06.08.2015)]. זאת ועוד, בעבר דחה בית המשפט המחוזי בבאר שבע את האפשרות של העלאת טענות תביעה חדשות על דרך המחאתה של זכות תביעה בנימוק כי מדובר בהרחבת חזית אסורה [ת"א (מחוזי ב"ש) 33345-12-16 דג הים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' רויאל פיש בע"מ, פס' 3 (25.10.2017)].
354. אם כן הכלל הוא כי אין להעלות טענה חדשה שלא נכללה בגדרי כתבי הטענות בכלל, ובכתב התביעה בפרט. עם זאת, אין בהסדר זה כדי לסתום את הגולל על האפשרות לשנות את החזית, והדין מכיר בשתי דרכים לעשות כן: (1) תיקון כתבי הטענות באישורו של בית המשפט בהתאם לתקנות 91–92 לתקנות סדר הדין האזרחי; (2) מצב שבו בעל הדין שהתנגד לשינוי החזית נתן לכך את הסכמתו, מפורשות או מכללא [עניין גזונטהייט, פס' 18–19; ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 874 (1995)].
טענה שמעלה בעל הדין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו, שבית המשפט לא אישר את העלאתה בדרך של תיקון כתבי הטענות או שהעלאתה לא נעשתה בהסכמתו של בעל הדין שכנגד, מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית", ודינה דחייה. בעניין אדמוב פרויקטים עמד בית המשפט העליון על הרציונל שבהלכה זו:
"הרציונאל העיקרי העומד בבסיסה של הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמשנה החזית הוא התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע. יוצא אפוא, כי בהלכה זו, כמו גם בהוראות אחרות שעניינן סדרי דין, הפרוצדורה אינה אך קביעת "כללי המשחק", ופעמים רבות יש והיא באה להגן על זכויותיהם המהותיות של הצדדים" [רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, פס' 12 וההפניות שם (25.10.2007)].
355. לעניין זה הדגש באותו כלל מושם בעיקר בטענות עובדתיות אך גם בטענות משפטיות. כך, לא אחת נקבע כי להבדיל מהעלאת טענות עובדתיות חדשות, ניתן להכיר בהעלאת טענות משפטיות חדשות שלא נוסחו בכתבי הטענות כשמדובר בטענות הנובעות מהטענות העובדתיות והמשפטיות שנטענו זה מכבר [ע"א 271/75 שושן נ' שושן, פ"ד ל(1) 473, 476 (1975); רע"א 3446/14 שלום נ' שטרצר, פס' 13 (11.08.2014); ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 116–117 (2004)].
356. בענייננו סבורני כי יש ממש בטענות הנתבעים להרחבת החזית בכל הנוגע להמחאת זכויות התביעה של מחזיקי האג"ח, בגדרי כתב התשובה בלבד, ומבלי שניתנה להם האפשרות להתגונן מפני כך כדבעי.
357. כפי שעמדתי בהרחבה לעיל, זהות התובעים וגדרי העילות והסעדים הנתבעים, קשורים קשר ישיר למיהות התובע. כך, עילות העומדות לנושי החברה אינן זהות לאלו העומדות לחברה, וכן למפרק הבא בנעליה, ובהתאם – קיימת הבחנה בסעדים שלהם יכול לעתור כל צד.
358. בנסיבות אלה סבורני כי ההמחאה כאמור למפרק אינה עניין "טכני", ובהחלט היה נכון וראוי כי לצד שכנגד תינתן האפשרות להתגונן או לטעון נגדה. מבלי להכריע בשאלת הרלוונטיות של עריכת בירור נקודתי, נשאל לגבי כל מחזיק אג"ח (ולמצער לגבי חלקם) מתי רכש את נייר הערך; אם היה מודע לסיכונים שהיו קיימים בפעילות התובעת; אם ידע שהחברה משקיעה בקרן NSI וכי זו עשויה גם לרדת; וכיוצא באלה שאלות, כפי שטענו בעלי המניות כי היה ברצונם לברר אילו תוקנה התביעה והוגשו תצהירים מטעם מחזיקי האג"ח כמצופה וכנדרש (פס' 45 לסיכומי בעלי המניות). סבורני כי מכל מקום הנתבעים היו זכאים למצער להעלות טענות אלה באופן סדור ובכתבי הטענות, ומשכך דרך המלך הייתה הגשת בקשה מטעם התובע לתקן את כתב התביעה.
359. דברים אלו מקבלים משנה תוקף שעה שעוד בדיון הקדם-משפט מיום 11.12.2017 הועלתה טענה זו מצד הנתבעים, והם אף הביעו את הדרישה לחקור אותם על דוכן העדים (פ/11.12.2017, עמ' 5, ש' 1–7).
360. אלא שמשעה שדחיתי את האפשרות להרמת מסך ההתאגדות ממילא אין צורך להכריע בשאלה זו, אך בדמות למעלה מן הצורך, מצאתי כי גם יש ממש בטענה שהמחאת זכויות התביעה של הנושים למפרק, מבלי לבקש לתקן את כתב התביעה ולעתור לצירופם כתובעים, מהווה הרחבת חזית אסורה שאין להתירה.
סוף דבר
361. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי דין התביעה להידחות על כל רכיביה.
התובעת תשלם לנתבעים 1–4 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח, וכן תשלם לנתבעים 5–16 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח.
ניתנה היום, ח' אב תש"פ, 30 יולי 2020, בהעדר הצדדים.
חתימה