12. לא ראיתי לקבל גם את טענתו החלופית של הנאמן, לפיה היה מקום להורות לבנק לממש במקביל גם את המשכון על תת-חלקה 6. הנאמן לא פרש מהו הבסיס
--- סוף עמוד 9 ---
המשפטי לטענה זו, ויתרה מכך, גב' כהן, הרשומה כבעלת מחצית מן הזכויות בנכס, לא צורפה כבעלת-דין להליך.
תוקף השעבוד ביחס להלוואה השלישית
13. ההלוואה השלישית, בסך של כ-170,000 ש"ח, ניתנה כאמור על פי הסכם המסגרת השני, שבו נקבעה תקרת אשראי של 110,000 ש"ח – ומשכך חורגת היא, לכאורה, מן החיוב המובטח, כפי שהוגדר בהסכם שבמסגרתו נוצר המשכון. סעיף 3(א) לחוק המשכון מורה כי "מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה". משכך, החיוב שאותו מבטיח המשכון הוא אותו חיוב המוגדר בהסכם שבין הממשכן לבעל המשכון. המשכון עשוי להבטיח גם חיובים נוספים, שאינם מפורשים בהסכם, רק מקום בו מורה על כך חוק המשכון. כך למשל הוא הדבר ביחס לריבית החלה על חוב כספי מובטח (כאמור בסעיף 7 לחוק המשכון). עם זאת, לא ניתן לשכלל משכון (באמצעות רישום או הפקדה) מבלי שזה נוצר קודם לכן בהסכם בין הממשכן לבין בעל המשכון:
"משמעות הפעולה של יצירת המשכון היא אפוא כפולה: במישור היחסים שבין הממשכן לבעל המשכון היא יוצרת שעבוד מסוג משכון, והיא מקנה לבעל המשכון את הכוח להגשים את הנאת ההיפרעות שלו מהנכס הממושכן; במישור היחסים שבין בעל המשכון לצדדים שלישיים (ובכללם הנאמן בפשיטת רגל והמפרק) היא מהווה תנאי מקדמי הכרחי לשכלול תוקפו של המשכון" (זלצמן וגרוסקופף משכון זכויות, בעמ' 238).
בענייננו, שאלת תוקפו של המשכון הרשום ביחס להלוואה השלישית תוכרע בהתאם לתוכנו של ההסכם יוצר המשכון, הוא הסכם המסגרת השני. ככל שההלוואה השלישית ניתנה בהתאם להוראות הסכם זה, ולפי תנאיו, יהא המשכון תקף גם ביחס אליה. איני שותף למסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה משמשקפת ההלוואה השלישית גם פיגורים שצברו החייבים בגין ההלוואות הקודמות, "נכנסת היא בנעליהן". ההלוואה השלישית היא חיוב העומד בפני עצמו. המניע לנטילתה והשימוש שעשו בה החייבים אינם חלק מן החיוב ואינם משנים את הגדרתו המשפטית. כך, שימוש בהלוואה לצורך תשלום ריבית אינו הופך את ההלוואה עצמה לריבית. ניתן להמחיש זאת, למשל, בכך שכל פיגור של החייבים בתשלומי ההלוואה השלישית, מחושב לפי מועדי התשלום שנקבעו להלוואה זו ולא לפי מועדי תשלום החוב בגין ההלוואה השנייה. לפיכך, אם ההלוואה השלישית ניתנה שלא לפי תנאי הסכם מסגרת