הגנה מן הצדק
532. הנאשמים מעלים טענה בדבר הגנה מן הצדק. טרם אדרש לטענות שעלו, אתווה תחילה את המסגרת הנורמטיבית לדיון.
533. ההגנה מן הצדק הוכרה לראשונה בישראל בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996). באותה פרשה הכיר בית המשפט העליון (כב' השופט ד' לוין) בכלל של השתק, המוביל לביטולו של הליך פלילי, "במקרים קיצוניים וחריגים" (בעמוד 370). הכלל מבוסס על כוחה הרב של התביעה, אשר שמו הטוב וכבודו של אדם נתונים בידיה. הוא מבוסס על תפיסה כי יש לרסן את עוצמת הרשות "כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה". הוא מבוסס על תכלית של צורך בפיקוח על הפעלת כוח זה. הוא מעוגן גם בתובנה הבסיסית, כי "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יוצר אף הוא מתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת" (בעמוד 368).
534. בית המשפט העליון עמד בהקשר זה על הצורך לאזן בין תכליות אלה ובין תכליות המשפט הפלילי, ובהן הגמול וההגנה על שלום הציבור והפרט (בעמוד 369). הכלל שנקבע משקף איזון כאמור. על פיו, לבית המשפט שיקול דעת לעכב הליכים פליליים, מקום בו מדובר ב - "'התנהגות בלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (בעמוד 370). בית המשפט העליון ציין כי מדובר "במקרים נדירים ביותר".
535. הכלל רוכך במידת מה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בורוביץ הנזכר לעיל. העיקרון המנחה שנקבע באותה פרשה היה, כי ההגנה מן הצדק עשויה לקום מקום בו "קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט" (בפסקה 21). באופן מעשי, נקבע כי על בית המשפט לקיים תהליך בחינה של שלושה שלבים ביישום העיקרון:
536. בשלב הראשון, על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליך, ולקבוע את עוצמתם. בשלב השני, על בית המשפט לקבוע האם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בהקשר זה יש לאזן בין שיקולים שונים, ובהם חומרת העבירה הנדונה; עוצמת הראיות; מידת הפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם, והנסיבות שהביאו לגרימתה; מידת האשם הרובץ על הרשות; תום ליבה של הרשות. בשלב השלישי, אם נקבע כי בקיומו של ההליך יש פגיעה חריפה כאמור בתחושת הצדק וההגינות, יש לבחון אם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים שאינם מחייבים תוצאה של ביטול כתב האישום (שם, בפסקה 21).