בית המשפט המחוזי בירושלים
בפני כבוד השופט עודד שחם
ת"פ 54822-08-15 מדינת ישראל נ' כהן ואח'
המאשימה
מדינת ישראל
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (פלילי)
ע"י ב"כ עו"ד אוהד בורשטיין
– נגד –
הנאשמים 1. חיים כהן – עניינו הסתיים
.2 כ. בונוס הפצות בע"מ – עניינה הסתיים
.3 רחמים זלוף
.4 סיגל חבז
.5 אודי זלוף
.6 ספר לכל – שיווק והפצה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עופר קורלנדר
.7 עודד שפר
.8 "מדע" סוכנות להפצת ספרים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אליהו סרור
.9 משה כהן
.10 שי כהן
.11 יש הפצות ספרים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בועז גולן, עו"ד שגיא רבינוביץ ועו"ד נטלי מיכאלוב
הכרעת דין
תוכן עניינים
מסגרת נורמטיבית
כתב האישום – רקע כללי
האישום הראשון
האישום השני
האישום השלישי
האישום הרביעי
האישום החמישי
האישום השישי
הגנה מן הצדק
סיכום
מסגרת נורמטיבית
1. כתב האישום בתיק שבכותרת אוחז ששה אישומים. העבירות העיקריות שבו, החוזרות כחוט השני באישומים השונים, הן צד להסדר כובל; צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות; וקבלת דבר במרמה. בטרם אדון בפרטי האישומים השונים, אעמוד עתה על המסגרת המשפטית הכללית הנוגעת לעבירות אלה.
2. סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח–1988 (להלן – חוק התחרות; בעת שהוגש כתב האישום נקרא החוק חוק ההגבלים העסקיים) קובע, כי מי ש"היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור לפי סעיף 14", דינו מאסר שלוש שנים או קנס. המונח הסדר כובל מוגדר בסעיף 2(א) לחוק. נקבע, כי מדובר ב"... הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר". המונח "הסדר" מוגדר בסעיף 1 לחוק התחרות כך: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו".
3. סעיף זה נועד למנוע הסדרים כובלים, העלולים לפגוע בתחרות, תהא דרך יצירתם אשר תהא (ראו דברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל, בעמוד 39; ראו גם דיויד גילה "האם המלצה על מחיר היא הגבל עסקי, ומדוע?" עיוני משפט לג 101 (2010), בעמוד 103). בהקשר זה פסק בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 בורוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד נט(6) 776 (2005), כי הגדרתו של הסדר היא "הגדרה רחבה ביותר" (בפסקה 79). היא רחבה יותר מן המונחים "חוזה" או "הסכם" (שם). היא "נועדה לכלול בחובה כל סוג של הסכמה וכל דרך של הגעה להסכמה בין הצדדים להסדר". ההסדר האסור "אינו צריך להיות בעל מעמד משפטי של חוזה (כך לדוגמה הוא איננו כפוף לכללים הרגילים של הצעה וקיבול או מסוימות)" (שם). לעניין זה, "די ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, של הסכמה או של שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו". בתוך כך, "ההסכמה להסדר איננה צריכה להיות מפורשת, והיא יכולה להיות גם הסכמה מכללא או הסכמה בהתנהגות... די גם בהסכמה שבשתיקה ליצירת ההסדר" (שם).
4. לגישה יסודית זו ניתן ביטוי ציורי בפסיקה, בה צוין כי
"המילה הסדר כוללת כל דרך מתואמת שמגמתה השלטת הסדר כובל. אין זה מעניינו של החוק אם הושג בדרכי קונספירציה, או בדרכי הסדר, או באמצעות צד ג' או על ידי קריצת עין, או על ידי צחוק של הבנה, או על ידי מתאם שהוא זר להסדר, או על ידי דברים שנאמרו למאן דהוא שאינו שייך לעניין, כדי שהדברים יישמעו על ידי מי ששייך לעניין או בכל דרך אחרת... החוק דובר אל קוראיו כך: כל דרך שתנקטו אותה ושיש בה, או שהיא מובילה, לתיאום המוביל להסדר כובל, הוא ה'הסדר' הכתוב בחוק"
(דברי כב' השופט ו' זיילר בת"א (מחוזי י-ם) 396/87 קיסין נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ (9.5.1990)).
5. בהתאם לעקרונות אלה, נפסק בעבר (ת"פ (מחוזי י-ם) 49529-12-11 מדינת ישראל נ' בן דרור (30.4.2017) , להלן גם – פרשת מדי המים), כי הודעה של מתחרה במכרז למתחרה אחר, כי לא ייטול חלק במכרז, אינה אקט חד צדדי, כי אם הסדר כובל לכל דבר ועניין. זאת, נוכח העובדה שיש בה כדי להפחית את אי הוודאות התחרותית הנוגעת למכרז האמור (פסקה 571 ואילך לפסק הדין; ראו, בהקשר זה בסעיף 62 להנחיות הנציבות האירופית, Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements ). מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה, שאמירות מתחרים במכרז זה לזה, החושפות את כוונותיהם במכרז, יוצרות מחויבות של מתחרה כלפי רעהו. אף נובעת מהן מגבלה על חופש הפעולה של כל מתחרה המשמיע אותן.
6. סעיף 2(ב) לחוק התחרות קובע חזקות חלוטות, אשר בהתקיימן, יראו הסדר שבו כבילה הנוגעת לעניינים המפורטים בסעיף, כהסדר כובל. בין העניינים האמורים, מצויה כבילה לעניין המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם (סעיף 2(ב)(1)); כבילה לעניין הרווח שיופק (סעיף 2(ב)(2) לחוק); כבילה לעניין חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו (סעיף 2(ב)(3)); וכבילה לעניין כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם (סעיף 2(ב)(4)).
7. מדובר בחזקות הנעוצות בשיקולים של יעילות ופשטות (ד' גילה, במאמרו הנ"ל, בעמוד 108). הן נקבעו לגבי מספר נושאים מוגדרים, "שבהם השלכת ההסדר בין הצדדים על צמצום התחרות אינה מוטלת בספק" (דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד–1983 (הצעות חוק 1647, 7.11.1983) (להלן – הצעת החוק או דברי ההסבר), בעמוד 42). הן מייתרות, על פי טיבן, את הצורך בבירור פרטני של הפגיעה בתחרות בנסיבות המקרה המסוים (דברי ההסבר הנ"ל).
8. אשר ליסוד ההגבלה, נפסק בעניין בורוביץ הנ"ל (בפסקה 87), כי "הגבלה שתיחשב כיוצרת הסדר כובל היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים... בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה (לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו)". צוין עוד, כי "די בכך שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן האמור על-מנת שההסדר ייחשב להסדר כובל מבחינת כל השותפים לו" (שם).
9. מלשונו של סעיף 2 לחוק התחרות עולה, כי יסוד ההגבלה שבו מתייחס לתוכן ההסדר, להבדיל מקיומה או אי קיומה של פעולה על פי ההסדר בהמשך לכך. הדבר עולה גם מכך, שאין בעבירה יסוד של פגיעה בפועל בתחרות, ודי בהקשר זה להצביע על פוטנציאל לפגיעה כאמור (עניין בורוביץ הנ"ל, בפסקה 88).
10. ברוח זו אף פסק בית המשפט העליון, כי על מנת שתשתכלל העבירה של צד להסדר כובל, אין צורך להראות ביצועו בפועל של ההסדר (ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105 (1998); עניין בורוביץ, בפסקה 76). באופן תואם, נפסק בהקשר זה גם, כי "כאשר צדדים להסדר מקבלים על עצמם לפעול בדרך מסוימת בתחום עסקיהם ולאחר מכן אינם פועלים על-פי המוסכם, אין בכך כדי לאיין את קיומו של ההסדר" (ת"פ (מחוזי י-ם) 162/99 מדינת ישראל נ' המשביר לחקלאי בע"מ (7.10.1999)).
11. תמיכה במסקנה זו אף עולה מן ההיסטוריה החקיקתית. חוק התחרות שונה באופן מהותי מן החוק שקדם לו, בנקודה הנדונה. בסעיף 40 לחוק הקודם, הוא חוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט–1959, נקבע בהקשר זה כי "אדם שהוא צד להסדר כובל לא יעשה דבר שהסכים לעשותו על פי אותו הסדר, ולא יימנע מעשות דבר שעשהו לפני כן ועל פי אותו הסדר הסכים להימנע מעשותו, כל עוד לא ניתנה החלטת המועצה שלא לאסור את המעשה או המחדל...". היינו, הפעולה או המחדל על פי ההסדר היו יסוד בהגדרת העבירה.
12. בעניין נחושתן הנ"ל נדחתה טענה לפיה החוק החדש לא בא לשנות מן החוק הקודם לעניין זה. נקבע במפורש, כי "סעיף 4 החדש קובע איסור להיות 'צד להסדר כובל' בלי להוסיף דרישה לעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל, להבדיל מסעיף 40 הישן, שקבע דרישה מפורשת – בלשון הסעיף – של 'עשיית מעשה' על-פי ההסדר הכובל" (בעמוד 120). משכך, אף נקבע בעניין נחושתן כי החוק החדש שינה את האיסור (בעמוד 121), וכי "על-מנת להיות 'צד' להסדר כובל, די, לשיטתי, בעצם שכלולו של הסכם המבטא 'הסדר כובל', ואין צורך בעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל" (בעמוד 121).
13. יוצא, כי האיסור על שכלול הסדר כובל אינו מחייב, על פי לשונו או תכליתו, להוכיח, כי אלמלא ההסדר, לפיו אחד הצדדים לו מגביל את עצמו, היה אותו צד פועל באופן שונה. הוא אינו מחייב להוכיח כי מי מהצדדים לו אכן יישם אותו.
14. למסקנה זו ניתן למצוא תימוכין במשפט המשווה והמקומי. בפרשת U.S. v W.F. Brinkley & Son Construction Company, Inc. 783 F.2d 1157 (1986), היה מדובר באישום לפי חקיקת ההגבלים העסקיים בארצות הברית ((Sherman Act 15 U.S.C., אשר סב על תיאום מכרז. החברה הנאשמת, על פי טענתה, החליטה באופן עצמאי לא להגיש הצעה תחרותית במכרז. על פי הטענה, היא עשתה כן בטרם פנתה למתחרה אחר, בבקשה לקבל "מספר בטוח", אותו תוכל להציע בלא חשש שתזכה במכרז. על רקע זה, טענה החברה כי יש לזכותה מן האישום.
15. בית המשפט הפדרלי לערעורים דחה את הטענה. נקבע, כי גם אם החליט אחד המתחרים שלא להגיש הצעה תחרותית במכרז, הפנייה למתחרה אחר, במטרה לקבל מספר בטוח, חרגה מפעולה חד צדדית, ונפלה לגדר האיסור על יצירת הגבל עסקי (בעמוד 1160). בית המשפט ציטט בהקשר זה בהסכמה פסק דין אחר, בו נקבע ברורות כי "… any agreement between competitors pursuant to which contract offers are to be submitted to or withheld from a third party constitutes bid rigging per se violative of 15 U.S.C. § 1". בית המשפט הפדרלי לערעורים הוסיף וקיבל בהקשר זה את עמדת המאשימה שם, כי קבלת טענת הנאשמים פירושה, כי בכל משפט בו תעלה טענה בדבר תיאום מכרז, ייטען תמיד כי ההחלטה לא להגיש הצעה תחרותית הייתה חד צדדית (שם).
16. קו מחשבה דומה הופעל בת"פ (מחוזי י-ם) 22847-12-10 מדינת ישראל נ' בובליל (13.9.2018), שם נפסק כי הסכם בין מתחרים במכרז לפיו יוגשו הצעות מסוימות במכרז, או לא יוגשו הצעות כלל, הוא הסדר כובל, "אף אם אחד הצדדים או כולם התכוונו לפעול באותה צורה בכל מקרה ..." (בפסקה 327). ברוח זו נפסק בפרשה נוספת (ת"פ (מחוזי י-ם) 9865-10-12 מדינת ישראל נ' בר (13.1.2015), כי המאשימה אינה נדרשת להוכיח קשר סיבתי בין ההסדר הכובל לבין אופן הפעולה של הצדדים לו, בשלב מאוחר יותר (בפסקאות 157 – 158). באותו קו קבעתי בפרשה אחרת (ת"פ (מחוזי י-ם) 28192-08-12 מדינת ישראל נ' אנג'ל (9.7.2015) , להלן גם – פרשת הלחם) כי אם ביסוד פעולות של צד להסדר עמדו שיקולים עצמאיים של אותו צד, אין בכך, ככלל, כדי לנתק את הפעולה מן ההסדר הכובל (בפסקה 212). ציינתי, כי "עצם קיומם של שיקולים כאמור אינו מאיין את ההסדר הכובל. אין בשיקולים כאמור גם כדי לאיין את המגבלה על חופש הפעולה, הטמונה בהסדר. קיים גם קושי טבוע בבירור טענה בדבר מניע פנימי כזה או אחר ביסוד פעולה, הנעשית בעקבות גיבושו של הסדר כובל".
17. הגדרת ההסדר הכובל מתייחסת ל"בני אדם המנהלים עסקים". במונח בני אדם כלולים, בהקשר זה, תאגידים (פסק הדין הנ"ל בעניין בורוביץ, בפסקה 81). אשר ליסוד של ניהול עסקים, אימץ בית המשפט העליון גישה תכליתית, לפיה יסוד זה נועד להבחין "בין גופים עסקיים לבין גופים שאינם כאלה" (שם). בהקשר זה, המונח "עסק" מוגדר בסעיף 1 לחוק התחרות באופן רחב, כמתייחס ל"עיסוק בייצור נכס, במכירתו, בשיווקו, ברכישתו, ביבואו או ביצואו, וכן עיסוק במתן שירות או בקבלתו". הגדרות אלה יפות לכל התאגידים שעניינם נדון בהכרעת דין זו.
18. לעניין הטלת אחריות פלילית על תאגידים, סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז–1977 (להלן – חוק העונשין) קובע, כי תאגיד יישא באחריות פלילית, מקום בו מדובר בעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית, ".... אם, בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד".
19. בהקשר זה פסק בית המשפט העליון, כי "גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים) יהיו בוודאי אורגן של התאגיד. אך גם נושא משרה שאינו בכיר עשוי להיחשב כאורגן התאגיד, וזאת אם על-פי מסמכי התאגיד או על-פי מקור נורמאטיבי אחר רואים את פעולתם ומחשבתם כפעולת התאגיד עצמו" (דברי כב' השופט א' ברק בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364 (1991), בפסקה 7 לפסק הדין).
20. בע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ (25.12.2014), עמד בית המשפט העליון על שני מבחנים חלופיים לבחינת השאלה אם אדם פלוני ייחשב כאורגן בתאגיד: האחד, מבחן ארגוני, המתמקד במעמדו הפורמלי של אותו אדם בתאגיד (בסעיף קטו). השני, מבחן פונקציונלי, הבוחן אם "הפונקציה המבוצעת על-ידי נושא המשרה הספציפי מצדיקה לראות את מעשיו כמעשיו של התאגיד", יהא מעמדו בהיררכיה של החברה אשר יהיה (שם).
21. באותה פרשה פסק בית המשפט העליון עוד, כי מעבר לזהות האורגן, הטלתה של אחריות פלילית על תאגיד מכוח פעולתו של אדם מחייבת לקבוע כי "ראוי להטיל אחריות על התאגיד בגין מעשיו הקונקרטיים של האורגן" (בפסקה קיח). בית המשפט העליון עמד על כך שמדובר בשאלה של מדיניות משפטית, המוכרעת על ידי מספר מבחני עזר. מבחן אחד הרלוונטי לענייננו בוחן "האם פעולת האורגן נעשתה במהלך מילוי תפקידו". נפסק (בפסקה קכ) כי יש לפרש בהרחבה את גדר המצבים שיכללו בביטוי "במילוי תפקידו". מצבים אלה כוללים, למשל, חריגה לכאורה מהרשאה, ואף מקרה בו דירקטוריון החברה התנגד למהלך בו נקט האורגן.
22. מבחן עזר נוסף בודק "האם הפעולה הייתה לטובת התאגיד, או לכל הפחות לא כוונה נגדו" (בפסקה קיח הנ"ל). בית המשפט העליון ציין (בפסקה קכא) כי מדובר במקרה פרטי של המבחן הנוגע למילוי תפקידו של האורגן. אוזכרה בהסכמה פסיקה, לפיה "פעולה אשר ביצע האורגן במכוון נגד האינטרס של התאגיד לא תחייב את התאגיד עצמו, כיון שבמקרה זה האורגן אינו פועל כאורגן אלא כאדם פרטי, ועל כן אין לייחס את התנהגותו לתאגיד". הדברים אמורים, למשל, ברישום כוזב בפנקסי חברה כדי להפיק רווח לגורם שאינו החברה. הם אמורים גם במקרה בו האורגן מעל בכספי החברה. מנגד, פעולה של האורגן שהיא גם לטובת החברה וגם לטובת האורגן וקבוצת חברות אליה השתייך, נתפסה כמחייבת את התאגיד.