23. בהקשר זה, צוין בספרות כי "די בכך שטובת התאגיד היא מטרה עיקרית של העשייה" (מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים "האחריות הפלילית של תאגיד" ספר שמגר חלק ב 33 (2003) בעמוד 98). עוד צוין, כי "אין הכרח שהמעשה היטיב בפועל עם התאגיד. די בכך שהמעשה נועד להיטיב עם התאגיד" (שם). עוד צוין, כי אין לקבל את הגישה, אשר בעבר ננקטה במשפט האנגלי, לפיה תאגיד נושא באחריות פלילית בגין עבירה גם כאשר נעשתה נגדו (שם).
24. להשלמת התמונה, יש להפנות גם להוראת סעיף 4 לחוק התחרות, הקובעת כי
"לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א; היו האישור, ההיתר הזמני, הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כן נתמלאו תנאיהם".
25. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הנדונה לפי חוק התחרות הוא "מודעות בפועל של עושה העבירה לטיב הפיזי של מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו" (עניין בורוביץ הנ"ל, בעמוד 876; סעיפים 19, 34כג לחוק העונשין). לא נדרשת כוונה או מטרה לפגוע בתחרות (פסק הדין הנ"ל בעניין בורוביץ, בפסקאות 92, 96). בהקשר זה, חלה "חזקת המודעות הכללית", לפיה "אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה" (ע"פ 8150/05 חסון נ' מדינת ישראל (6.3.2007), בפסקה 14 לפסק הדין; להנחה העובדתית כי אדם מודע לתוצאה הטבעית הנובעת מהתנהגותו, ראו גם ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין חלק א (1984), בעמוד 544).
26. מקום בו מדובר באחת מן החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, אין צורך בהוכחת מודעות בפועל לפגיעה הפוטנציאלית בתחרות, להבדיל ממודעות לכך שמדובר בכבילה הנוגעת לאחד הנושאים לגביו נקבעה חזקה חלוטה (כגון מחיר או רווח) (ראו בעניין בורוביץ הנ"ל, בפסקה 92).
27. בתוך כך, מודעותו של הנאשם לכך שבמעשיו יש משום עבירה פלילית אינה יסוד מיסודות העבירה. בעניין בורוביץ, פסק בית המשפט העליון (בפסקה 96), כי היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש האחריות הפלילית על פי החוק עשוי להתקיים, "גם כאשר העושה איננו מודע לאופי האנטי חברתי של התנהגותו, או אף מאמין באמת ובתמים שבמעשיו אין פסול" (שם). בתוך כך נקבע, כי האחריות הפלילית על פי החוק אינה מותנית במודעות לקיומו של איסור פלילי. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי העלאת דרישה למודעות כאמור "איננה מתיישבת עם הוראת סעיף 34יט לחוק העונשין, אשר ככלל, שוללת את נפקותה של 'טעות במצב המשפטי' לעניין קביעת האחריות, והיא אף סוטה בבירור מלשונו של סעיף 20(א) לחוק העונשין". דברים אלה סבים על העבירה של הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק. הם חלים במישרין גם במקרה הנוכחי.
28. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע עוד, כי די במודעות של צד להסדר כי אחד מן הצדדים לו מגביל עצמו. צד להסדר, המודע לכך, עשוי לשאת באחריות פלילית, גם אם הצטרף להסדר למראית עין, ולא התכוון ליישמו (עניין בורוביץ הנ"ל, בפסקה 94). הטעם לכך הוא שגם מי שמצטרף להסדר כובל למראית עין, עשוי לחזקו, שכן יש במצגו בדבר שותפות להסדר, כדי לעודד שותפים אחרים להגביל את עצמם.
29. הסדר כובל בנסיבות מחמירות. נקודת המוצא לדיון ביסוד של "נסיבות מחמירות" מצויה בהוראת סעיף 47א לחוק התחרות. סעיף זה קובע עבירה של הגבל עסקי בנסיבות מחמירות, אשר לצידה ענישה חמורה יותר (עד חמש שנות מאסר) מאשר בעבירה הבסיסית של הגבל עסקי על פי החוק (עד שלוש שנות מאסר). הוא נועד "לייחד עבירות הגבלים עסקיים שנעשו בנסיבות מחמירות ולקצוב להן ענישה מחמירה" (הצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 5), התשנ"ט-1999, ה"ח 2805). המונח "נסיבות מחמירות" מוגדר בסעיף כך:
"נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה:
(1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה;
(2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה;
(3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה;
(4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם".
30. ה"נסיבות מחמירות" בסעיף 47א לחוק התחרות הן יסוד בהגדרת העבירה. ממילא, על המאשימה רובץ הנטל לבסס את קיומן, מעבר לספק סביר. מן הבחינה המהותית, אמת המידה לקיומן של נסיבות מחמירות נקבעה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 2560/08 מדינת ישראל נ' וול (6.7.2009). באותה פרשה, קבע כב' השופט א' רובינשטיין (בפסקה קמח לפסק דינו), כי לשם הרשעה על פי סעיף 47א לחוק, דרוש כי תתקיים אחת או יותר מהחלופות המפורטות בו. הודגש, כי החלופות האמורות אינן מהוות, על פי לשון הסעיף, רשימה סגורה. צוין, כי "בית המשפט חופשי להוסיף עליהם פרמטרים לחומרה בעקבות היצירתיות שיפגינו יוצרי ההסדר כובלים העתידיים אשר יבואו בשעריו, ולהתמודדות עמה לפי הצורך". על דרך הדוגמא, הביא בית המשפט שם מצבים
"... כגון שימוש במספר רב של טכניקות הסדר קרטליסטיות העוברות על איסורי הליבה של החוק; ריבויים של הצדדים להסדרים הכובלים וריבוי קרבנות העבירה עד כדי פגיעה בציבור כולו ... נקיטת פעולות מחוכמות להסוואת פעילות ההסדר כובל המקשות על גילויו; הפסקת פעילותו של ההסדר כובל רק משנודע לנאשמים על פתיחתה של חקירה פלילית. כל אלה ושכמותם, יכול שיהוו נסיבה מחמירה על פי הסעיף."
31. עוד קבע בית המשפט העליון באותה פרשה (בפסקה קמט), כי לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת רף המינימום "שתחתיו לא נראה נסיבות כבעלות חומרה". בית המשפט ציין כי הדרישה שבחוק לפגיעה משמעותית, "אינה ניתנת לכימות מדויק". בה בעת ציין, כי "היא גבוהה מן הדרישה על פי סעיף 2(א)לחוק, הקובע מבחן של פגיעה בתחרות ולא יותר". מדובר, על פי דברי ההסבר להצעת חוק התחרות (תיקון מס' 5), התשנ"ט-1999, ב"מקרים חריגים".
32. ביחס לנסיבה שבסעיף קטן (1), פסק בית המשפט העליון כי יש "... להגדיר את גבולותיו של אותו 'ענף' המושפע מן העבירה, דהיינו, עלינו לבצע ניתוח מהותי של השוק הרלבנטי ושל גבולותיו" (ראו ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל (20.3.2017), בפסקה 65 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר; ראו גם בעניין וול הנ"ל, בפסקה קיד). בהקשר זה פסק בית המשפט העליון, כי יש להידרש למספר רכיבים, אשר במרכזם "(א) הגדרת המוצר או השירות, ובכלל זה מיפוי קהל היעד; המתחרים הפוטנציאליים; והמוצרים התחליפיים. (ב) הגדרת השוק הגיאוגרפי. (ג) מיפוי חסמי הכניסה לשוק" (שם).
33. אשר לנסיבה שבסעיף קטן (3), פסק בית המשפט העליון כי אמת המידה המרכזית אינה ".... סכום הכסף האבסולוטי שהרוויחו (או עשויים היו להרוויח) הצדדים להסדר הכובל" (עניין דוידוביץ הנ"ל, בפסקה 69; ההדגשה במקור). נקבע עוד, כי "בחינתו של הנזק שנגרם מההסדר מעמיד במרכז את הציבור והפגיעה בו" (שם; ההדגשה במקור). עוד פסק בית המשפט העליון, כי "ככל שהנזק מהווה פגיעה חמורה יותר בתוצאות החברתיות החיוביות הנגרמות בעקבות התחרות החופשית כאמור, אזי יעלה הדבר לכדי פגיעה משמעותית בתחרות". לפיכך, הוטעם כי "אין המדובר במושג אבסולוטי אלא במושג יחסי הנגזר מחומרת הפגיעה האמורה. אף נזק אבסולוטי 'קטן' לכאורה מההסדר כובל, עשוי לפגוע פגיעה של ממש ברווחה הכלכלית, שכן ההסדר הכובל מוביל בפועל לעליית מחירים ולפגיעה בתמריצים להתייעלות ולחדשנות" (שם).
34. על רקע זה, נקבע באותה פרשה מבחן דו שלבי לבחינת הנסיבה המחמירה האמורה: "נדרשת, בשלב ראשון, עבודת כימות וחישוב של הנזק האובייקטיבי והאבסולוטי שנגרם וצפוי היה להיגרם מההסדר הכובל. בחינה זו הינה בחינה עובדתית ביסודה" (שם, בפסקה 70; ההדגשות במקור). אחרי כן, יש לבחון, "בשלב שני, את החומרה שיש לייחס לסכום האבסולוטי שנקבע, דהיינו, לבחון כבחינה משפטית את מידת הפגיעה בערך המוגן – התחרות החופשית. שאלה זו הינה שאלה יחסית, הנבחנת בהתחשב בנסיבותיו הקונקרטיות של ההסדר הכובל ...." (שם; ההדגשות במקור). לגבי בחינתה של שאלה זו, פורטו מספר קריטריונים, ובהם אופי הצרכנים שנפגעו או שהיו עלולים להיפגע מן ההסדר הכובל; השוק הרלוונטי, ובמיוחד גודלו; שיעור עליית המחירים בעקבות ההסדר הכובל (שם).
35. בפסיקת בית המשפט העליון ניתן משקל משמעותי, לעניין בחינתן של נסיבות מחמירות, גם לשיטתיות בפעולתם של הנאשמים. בע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור (21.8.2018) נקבע, בהקשר זה, כי "...עצם השיטתיות של המעשים עשויה ליצור עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים"(בפסקה 34 לפסק הדין). צוין, כי שיטתיות מאריכה, על פי טיבה, את פרק הזמן בו מתבצעות העבירות. היא גם מקדמת אפשרות כי שחקנים בשוק יבצעו "תיאום דה פקטו" על בסיס ה"שיטה", בלא צורך בתיאום בכל מקרה קונקרטי (שם). לכן, נקבע כי "כאשר מתחרה שב וחוזר על עבירות על החוק, והופך את העבירה על החוק להרגל עבורו, עשויה להיווצר עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים בעתיד, גם אם בנסיבותיו של כל מקרה לגופו לא מתקיימת עלילות כזו" (שם).
36. בעניין בן דרור ניתן בהקשר זה משקל לשיקול נוסף, הנוגע לקיומו של מכרז שנערך על ידי רשויות ציבוריות. הטעם לכך הוא, שלצד הפגיעה החמורה בכלכלה הטמונה בכל תיאום של הליך תחרותי, כאשר מדובר במכרז של רשות ציבורית נוספת לה העובדה שרשויות חייבות על פי דין לקיים הליכים תחרותיים, ובשל כך הן מעין "שבויות" של הליכים אלה (שם, בפסקה 43). עם זאת הוטעם, כי עצם העובדה שמדובר בתיאום של מכרז ציבורי אינה הופכת את העבירה של צד להסדר כובל לעבירה המבוצעת בנסיבות מחמירות. הנתון האמור מהווה רכיב אשר יש להתחשב בו בהערכת הנסיבה הנוגעת לנזק שנגרם או צפוי להיגרם לציבור בשל העבירה. צוין עוד, כי ככל שהפגיעה בשקיפות המכרז, ביעילותו ובסיכוי השווה של כל המתחרים לזכות בו רבה יותר, יגבר המשקל של נתון זה בקביעה אם העבירה בוצעה בנסיבות מחמירות.
37. בהקשר זה יש יסוד לטענת המאשימה, כי עשוי להינתן משקל לכך שמדובר בתיאום מכרז ציבורי שתכליתו קידום מטרות חברתיות ושינויים כלכליים בעלי השלכות ציבוריות. אכן, מקום בו מדובר במכרז אשר טמון בו אינטרס ציבורי מיוחד, עלול להתעצם הנזק לציבור הנובע מתיאום המכרז. מנקודת מבט זו, מדובר בנתון רלוונטי בבחינת קיומן של נסיבות מחמירות. הוא הדין בהיקפו הכספי של המכרז (ראו בפסקה 39 לפסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון בעניין בן דרור).
38. כאמור, עניינה של הוראת סעיף 47א לחוק התחרות בנסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. בדומה לעבירת הבסיס של צד להסדר כובל, גם כאן מדובר בעבירה אשר לשם גיבושה לא נדרש רכיב תוצאתי בפועל. על פי הגדרת העבירה, די בתוצאה בכוח, אשר ביטויה העיקרי הוא העמדה בסכנה של הערך החברתי המוגן – במקרה זה, התחרות בעסקים. לעניין עבירות של תוצאה בכוח, פסק בית המשפט העליון, כי עבירה כאמור "... נשלמת עם היווצרות הסיכון אותו היא מבקשת למנוע ואין היא מצריכה את התממשותו של אותו הסיכון" (ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל (30.4.2007), בפסקה 57; ראו גם ע"פ 2910/04 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1994), בעמוד 474 לפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג כהן).
39. בספרות צוין, כי ביטויה של ההעמדה בסכנה הוא הסתברותי (ש"ז פלר, בספרו הנ"ל, בעמוד 427; ראו גם בעניין יפת הנ"ל, בעמודים 474, 477, 479, 481). בהקשר הנדון נדרשת, לכל הפחות, אפשרות סבירה לפגיעה משמעותית בערך המוגן. ברוח זו עמד בית המשפט העליון בעניין וול הנ"ל (בפסקה קנד) על כך שסעיף 47א לחוק התחרות מתמקד ב"עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות ולאו דווקא פגיעה בפועל". הוא ציין עוד, כי "רכיב הנזק הוא אך רכיב חלופי אחד להוכחתן של נסיבות מחמירות". בית המשפט הוסיף וקבע, כי העובדה שהסדר כובל "לא גרם לנזק, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הרשעה בנסיבות מחמירות על פי אחת החלופות האחרות המנויות בסעיף".
40. אחריות מנהל פעיל. באישומים השונים בכתב האישום עולה, ביחס לנאשמים שונים, טענה (לעתים חלופית) להטלת אחריות מכוח הוראת סעיף 48 לחוק התחרות. סעיף זה קובע, כי מקום בו נעברה עבירה לפי החוק בידי חבר-בני-אדם, "יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר-בני-אדם, מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". יוצא, כי תנאי יסוד לקיומו של הסעיף הוא שנעברה עבירה על ידי חבר בני אדם. תנאי נוסף הוא, שיהיה מדובר במנהל פעיל. לכך יש להוסיף, כי רמת ההוכחה המוטלת על המנהל הפעיל בהקשר זה היא ברמה של מאזן הסתברויות (ת"פ (מחוזי י-ם) 366/04 מדינת ישראל נ' בידרמן (20.1.2010), בפסקאות 240, 278). בעניין בורוביץ הנ"ל נפסק (בפסקה 174), כי "תכליתו הכללית של חוק התחרות ותכליתו הספציפית של סעיף 48 מחייבות לפרש את המונח 'מנהל פעיל' כך שיחול, לכל הפחות, על אותם נושאי משרה שבכוחם למנוע (או לצמצם) בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי החוק".
41. בהקשר זה עולה שאלה לעניין היקף האחריות על פי סעיף 48 הנ"ל. ספציפית, בחוק העונשין נקבעו הוראות המגבילות את האחריות או את הענישה בגין עבירות שהן על פי טיבן אחריות קפידה (סעיף 21(ב) לחוק העונשין, הקובע כי רשלנות מהווה יסוד נפשי מספיק רק בעבירה שאינה עבירת פשע; סעיף 22(ג) לחוק העונשין, הקובע כי אדם לא יידון למאסר בגין עבירה של אחריות קפידה, אלא אם הוכחו רשלנות או מחשבה פלילית). השאלה היא, האם הוראות אלה חלות על האחריות מכוח סעיף 48 לחוק התחרות.
42. שאלה דומה עלתה בע"פ 608/97 לקס נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 673 (1998). באותה פרשה עמדה לדיון הוראת סעיף 224א לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – פקודת מס הכנסה), בה נקבע הסדר דומה לזה שבסעיף 48 לחוק הנ"ל. באותה פרשה נטה בית המשפט העליון לסבור, ברוב דעות, כי מדובר בעבירה של אחריות קפידה (בסעיף 5 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ביניש). בהקשר זה צוין כי העבירה מבוססת על התנהגות של נושא המשרה בתפקידו, ועל החזקה כי אם נעברה עבירה, היה נושא המשרה רשלן ולא נקט את כל האמצעים למניעת ביצועה (שם). עם זאת, עולה מפסק הדין כי העונש שניתן יהיה להשית על נאשם שהורשע בעבירה כאמור ייגזר מן היסוד הנפשי בפועל שהוכח לגביו, לרבות רשלנות או מחשבה פלילית (שם, בפסקה 8 לפסק הדין).