43. בכך לא מסתיים הדיון. הוראות החלק הכללי של חוק העונשין חלות על עבירות שלא לפי חוק העונשין, "באין בחוק הוראה לסתור" (סעיף 34כג לחוק העונשין). על רקע זה עולה השאלה, האם יש בחוק התחרות הוראה לסתור לעניין זה. סעיף 48 לחוק התחרות אינו מתייחס באופן מפורש לעניין זה. לשונו כללית, "עבירה לפי חוק זה". היא אינה כוללת סייגים לעניין יצירת הגבל עסקי בנסיבות מחמירות.
44. עם זאת, מדובר בהוראה שהיא, על פי מהותה, הוראה עונשית. ככזו, חלים עליה כללי הפרשנות הכלליים, לפיהם "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" (סעיף 34כא לחוק העונשין). במקרה זה, שיקולים של מידתיות בין חומרת המעשה המיוחסת לנאשם, ובין חומרת העונש לו הוא צפוי, מצדיקים לפרש את סעיף 48, הקובע עבירה אשר בבסיסה עומדת התרשלות, באופן שלא יחול על עבירה מסוג פשע. לא עולה מן הדין תכלית חקיקתית ספציפית, המחייבת לפרש את סעיף 48 באופן החל גם על עבירות מסוג פשע. בהקשר זה, שונה ניסוחה של הוראת סעיף 48 מהוראת סעיף 224א לפקודת מס הכנסה, המפרטת ברחל בתך הקטנה את ההוראות העונשיות, לגביהן חלה אחריות של מנהל פעיל, ובכלל זה סעיף 220 לפקודה, הקובע עבירה מסוג פשע. בנסיבות אלה, ובשים לב להוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, מסקנת הדיון היא כי סעיף 48 אינו מאפשר להטיל אחריות בגין עבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, שהיא עבירה מסוג פשע (ראו בהקשר זה בפסקאות 26 – 29 בעניין בן דרור הנ"ל).
45. קבלת דבר במרמה. בחלק מן האישומים בפניי מיוחסת לנאשמים או מי מהם עבירה של קבלת דבר במרמה. נקודת המוצא לדיון בעבירה זו מצויה בהוראת סעיף 415 לחוק העונשין. הוראה זו קובעת, כי המקבל דבר במרמה, דינו מאסר שלוש שנים. נקבע עוד, כי אם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו מאסר חמש שנים.
46. הערך החברתי המוגן על ידי העבירה של קבלת דבר מרמה הוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה (ע"פ 8753/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481 (1997), בפסקה 71). משמעותה של פגיעה כזו היא, שאילו היה המרומה מודע לכל העובדות לאשורן, אפשר שהיה פועל אחרת מכפי שפעל (שם, בפסקה 76). המונח מרמה מוגדר בסעיף 414 לחוק העונשין. ההגדרה רחבה ביותר. נקבע, כי מדובר ב"טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת". בהקשר זה נפסק, כי מרמה יכולה להיעשות "לאו דווקא על-ידי מצג פוזיטיבי במלה או בכתב, ודי בהתנהגות, שממנה ניתן להסיק על קיומו של מצב דברים מסוים" (ע"פ 593/81 מנדלבאום נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 505 (1983), בעמוד 509). עוד פסק בית המשפט העליון, כי "העלמה זדונית של עובדה, כמוה כהצהרה מפורשת שאותה עובדה אינה קיימת" (ע"פ 201/79 הלמר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 97 (1980), בעמוד 100; ראו גם בעניין מנדלבאום, בעמוד 509).
47. במקרה הנוכחי, הטענה למרמה מתבטאת בהסתרת קיומו של תיאום מוקדם, בעת הגשת הצעה במכרז. בבסיסו של הליך המכרז עומדת התחרות החופשית וההוגנת בין הצדדים. תיאום מוקדם בין הצדדים שומט את עיקר הבסיס למכרז. בנסיבות אלה, עצם ההשתתפות במכרז, בלא יידוע של הרשות אשר הוציאה את המכרז, אינה יכולה להתפרש אלא כמצג בדבר היעדר תיאום מוקדם כאמור.
48. גם המונח "דבר" שבהגדרת העבירה הוגדר באופן רחב, הכולל "מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה". לא נדרש כי ה"דבר" המתקבל יתבטא "ביתרון או בהישג חומריים" (ראו ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539 (1992), בעמוד 563). בהקשר זה פסק בית המשפט העליון בעניין ברזל (בעמוד 555), כי "לא יכול להיות ספק, כי אדם, אשר רק מניח דעתו של אחר במירמה, לא קיבל 'דבר'. כדי שהנחת הדעת תיכנס לגדרו של "דבר" לפי סעיף 414 לחוק, עליה להיות כרוכה בטובת הנאה". עם זאת, על רקע העיקרון לפיו טובת ההנאה אינה חייבת להיות חומרית, ועל רקע הערך החברתי העומד ביסוד העבירה, נקבע שם כי
"ההגנה על הערך החברתי האמור ודאי שהיא יפה לגבי הנחת הדעת במירמה של מי שהוא בעל סמכות לפעול על-פי דין, כשהסמכות מוענקת כדי לשרת את האינטרס הציבורי. כשמניח אדם במירמה את דעתו של בעל סמכות אשר כזאת, לגבי עובדות שהן רלוואנטיות בעניינו (של המרמה), משבש הוא את שיקול הדעת וההכרעה של המרומה בהפעלת הסמכות ובמיצויה. שאם היו נפרשות בפני המרומה כל העובדות לאשורן, אפשר שהיה פועל, או שחייב היה לפעול, באותו עניין, במסגרת סמכותו, אחרת מכפי שפעל. סיכון זה ביקש המרמה, מטעמיו שלו, להסיר מעצמו, ומשהשיג את מבוקשו, זכה בכך בטובת הנאה ממעשה המירמה. במלים אחרות, על-ידי 'הנחת הדעת' קנה המרמה לעצמו שקט נפשי מפני הסיכון כי יעמוד בפני החלטה שלטונית שונה, ממנה ביקש לחמוק על-ידי המירמה"
דברים אלה רלוונטיים במישרין למקרה הנוכחי, בו טוענת המאשימה כי הדבר שנתקבל הוא הנחת דעתן של הרשויות אליהן הגישו נאשמים שונים הצעות בהליכים תחרותיים, בלא לגלות את התיאום בו היו נגועות אותן הצעות.
49. בית המשפט העליון מיין עבירה זו כעבירת תוצאה, במובן זה שנדרש כי בעקבות המרמה יתקבל הדבר (ראו ע"פ 1242/06 צור נ' מדינת ישראל (13.6.2007), בפסקה 33 לפסק הדין). הרכיב התוצאתי בהגדרת העבירה הוא "הדבר" (שם, בפסקה 33). נדרש כי יוכח קיומו של "קשר סיבתי" בין המרמה לקבלת הדבר – שהוא התוצאה. לעניין הקשר הסיבתי פסק בית המשפט העליון, כי ניתן להסיקו "מהעובדות המוכחות", וכי ישנם "מצבים בהם הוא עולה מנסיבות העניין והתנהגות הצדדים" (עניין צור הנ"ל, בפסקה 33). בתוך כך, עשויה להתגבש אחריות בעבירה של קבלת דבר במרמה גם אם קיים ספק אם מצג השווא של הנאשם היה בבחינת גורם בלעדי לפעולתו של המרומה, ודי בכך שלמצגי השווא היה תפקיד ניכר בכך (פסק הדין הנ"ל בעניין צור, בפסקה 37). ברוח דומה נפסק, כי "בבחינת קיומו של הקשר הסיבתי בגדרה של העבירה לא נדרש שמצג השווא יהיה הסיבה היחידה שהובילה לקבלת הדבר, אלא די בכך שיהווה גורם בעל השפעה ממשית לכך" (ע"פ 4190/13 סמואל נ' מדינת ישראל (18.11.2014), בפסקה 79 לפסק הדין).
50. אשר לנסיבות המחמירות, נקבע בעניין מרקדו הנ"ל (בפסקה 78), כי בהקשר זה עשויה להיות רלוונטיות לצורה בה מבוצעת המרמה, ובכלל זה לשיטה, תכנון, תחכום, והיקף המרמה. צוטטו בהסכמה דברים, לפיהם בהקשר זה יינתן משקל לכך שהמרמה הייתה "פרי מאמץ מתוכנן, שיטתי וממושך; או – במעמדו המיוחד של העבריין כלפי קורבנו (מעמד המקנה לו 'אמינות'); או – בהיות המירמה כרוכה בביצועה של עבירה אחרת, המכשירה את הקרקע להצלחתה". בפסיקת בית המשפט העליון ניתן בהקשר זה גם משקל להיקף הכספי של המרמה, ולכך שבוצעה ב"סכומים נכבדים" (ראו בפסקה 41 לפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן בע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל (20.11.2006)).
51. עצם הפגיעה במנגנון הציבורי עולה כדי נסיבה מחמירה במובן סעיף 415 הנ"ל. תכלית מרכזית של מכרזים הינה לחסוך כספי ציבור, על ידי יצירת תחרות. משכך, מרמה כאמור, הנעשית במסגרת הליך מכרזי, נוטה לפגוע בעקרון השוויון, העומד ביסוד הליכי המכרז, ובמטרתו הכלכלית של המכרז הציבורי, שהיא הקצאה מיטבית של משאבי הציבור המוגבלים. אוסיף עוד, כי השיקולים שעמדו בבסיס קביעתו של בית המשפט העליון בעניין בן דרור הנ"ל, לפיה היבט זה הוא בעל משקל בקביעת קיומן של נסיבות מחמירות בעבירה של צד להגבל עסקי, יפים אף לכאן.
52. היסוד הנפשי הנדרש לצורך גיבוש האחריות בעבירה זו הוא "מחשבה פלילית רגילה של מודעות להתקיימות יסודותיה העובדתיים של העבירה – היותו של המצג כוזב, אפשרות התרחשות התוצאה האסורה, ורכיב הסיבתיות שבין המצג הכוזב והתוצאה" (עניין מרקדו הנ"ל, בעמוד 537). באופן דומה צוין, כי נדרשת "כוונה להגשים את התוצאה של קבלת הדבר, לפחות ברמת הכוונה הפלילית של פזיזות" (ע"פ 5102/03 קליין נ' מדינת ישראל (4.9.2007), בפסקה 32 לפסק הדין).
53. עקרונות אלה משמשים כמסגרת לדיון. עם זאת, הם אינם ממצים את הסוגיות המשפטיות שיידונו במסגרת הכרעת הדין. דיון בסוגיות נקודתיות אשר עלו אגב אישום זה או אחר, ייעשה בגדריהם של האישומים הרלוונטיים.
54. על רקע מסגרת נורמטיבית זו, אפנה לבחינת טענות הצדדים באישומים השונים. תחילה, רקע כללי לאישומים.
כתב האישום – רקע כללי
55. הנאשמים עוסקים במכירה והפצה של ספרי לימוד לחנויות ובתי ספר. בכתב האישום מיוחסים לנאשמים תיאומים בקשר למכרזים בתחום השאלת ספרי לימוד שערכו משרד החינוך או נציגיו. כתב האישום כולל גם שני אישומים בהם עולות טענות לתיאומים של שני מכרזים שנערכו על ידי רשויות מקומיות (עיריית חולון, עיריית קריית ים).
56. במסגרת שוק ספרי הלימוד, הנאשמים שייכים לרובד של הסיטונאים. אלה משמשים כגוף מתווך האחראי להפצת ספרי הלימוד לחנויות, בתי הספר והמוסדות. עיקר פעילות הסיטונאים במכירת ספרי הלימוד מתרכז בחודשים יולי – ספטמבר. פעילות זו דורשת יכולות של אחסון, אחזקת מלאי, שינוע וגבייה.
57. בתקופה הרלוונטית לאישומים, היו פעילים בשוק ששה סיטונאים משמעותיים (פרוטוקול, עמוד 1793; ראו גם ת/18, הודעת הנאשם 5, מר אודי זלוף (להלן – אודי), בעמוד 9; כן ראו סעיף 4.6 למוצג ת/496), כמפורט להלן.
58. לוני כהן בע"מ (להלן – לוני כהן). מדובר באחת החברות הגדולות בענף. בשנים הרלוונטיות, מחזור המכירות השנתי של החברה עמד על כ – 125 – 140 מיליון ₪ (עדותו של מנכ"ל החברה בתקופה הרלוונטית, מר איתמר קרלינסקי (להלן – מר קרלינסקי), בעמוד 36). החברה הפיצה בבלעדיות ספרים של הוצאת אריק כהן (שם, בעמוד 33).
59. דוד רכגולד ושות' בע"מ (להלן – רכגולד). גם חברה זו הייתה מן הגדולות בענף הפצת ספרי הלימוד (ראו עדותו של מר אריה מן-דעלי (להלן – מר מן-דעלי), מנכ"ל החברה במועדים הרלוונטיים, בעמוד 477). החברה הפיצה במועדים הרלוונטיים בבלעדיות את ספרי הוצאת מט"ח (שם, בעמודים 478 – 479).
60. כ. בונוס הפצות בע"מ (נאשמת 2 בתיק שבפניי, להלן – בונוס). בונוס עסקה בהפצת ספרי לימוד ובהוצאה לאור. מחזורה השנתי עמד על כ – 50 מיליון ₪ (ראו בעמוד 776 לעדות הנאשם 1, מר חיים כהן, מנכ"ל החברה (להלן – חיים)). מעדותו של חיים עולה כי כ – 60% מן המחזור היה בהוצאה לאור ובהפצה בלעדית, והשאר בהפצה שאינה בלעדית (שם, בעמוד 781). בתקופה הרלוונטית בונוס הייתה מפיצה בלעדית של ספרי ההוצאה לאור השבחה, ואף ביצעה פונקציות של הוצאה לאור, הדפסה ושיווק עבורה (שם, בעמוד 684).
61. ספר לכל שיווק והפצה בע"מ (נאשמת 6 בתיק, להלן – ספר לכל). החברה עסקה בהפצת והספקת ספרי לימוד וספרי קריאה בכל הארץ למוסדות, בתי ספר וחנויות, לרבות השתתפות במכרזים (ראו הודעת הנאשם 3, מנכ"ל החברה, מר רחמים זלוף (להלן – מר זלוף) ת/1, בעמוד 3; ראו גם עדותו בתו, הנאשמת 4, גב' סיגל חבז (להלן – גב' חבז) בהודעתה ת/6, בעמוד 15. להלן ייקראו החברה, מר זלוף, גב' חבז ואודי – נאשמי ספר לכל). מחזור מכירות החברה בשנים הרלוונטיות עמד על 30 – 39 מיליון ₪ (ראו נ/33). מכירותיה בתחום ספרי הלימוד עמדו בשנת 2011 על כ – 20 מיליון ₪ (ת/1 הנ"ל, בעמוד 10). מתוכן, כמחצית היו במכירות בסיטונות, להבדיל ממכירות באמצעות חנויות (המצויות בראשון לציון ובתל אביב) השייכות לספר לכל (שם, שם; ראו גם בעדותו של אודי, בעמוד 1372). ספר לכל הפיצה בבלעדיות ספרים בהוצאת ש. זמזון בע"מ, השייכת לספר לכל (ראו ת/1 הנ"ל, בעמודים 4 – 5). בעדותו העריך חיים כי היקף פעילות ההפצה בסיטונות של ספר לכל דומה לזה של בונוס (בעמוד 776). לדבריו, לבונוס נתח גדול יותר מספר לכל בהפצה בבלעדיות, ולעומת זאת לספר לכל יתרון על בונוס בהפצה לבתי ספר (בעמוד 777).
62. מדע סוכנות להפצת ספרים בע"מ (להלן – מדע). מדע היא הנאשמת 8 בהליך זה. היא עסקה בהפצת ספרי לימוד. מחזורה השנתי עמד בתקופה הרלוונטית על 10 מיליון ₪. היא הפיצה בבלעדיות ספרים של הוצאת סינגפור וספרים בערבית (ראו הסכמות, 1.1.18).
63. יש הפצות ספרים בע"מ (הנאשמת 11 בהליך, להלן – יש הפצות). יש הפצות עסקה רק בהפצת ספרי לימוד (הודעת הנאשם 10, מר שי כהן (להלן – שי), מנהל בחברה, ת/32, בעמוד 2). החברה היא מפיצה בלעדית של הוצאות לאור שונות, ובהן יסוד הוצאת ספרים בע"מ, בני גורן, המרכז להוראה דיפרנציאלית, ועוד (שם, בעמוד 4). מחזור המכירות שלה בתקופה הרלוונטית עמד על כ - 30 מיליון ₪ (ת/32, בעמוד 2).
64. בהשלמה לאמור לעיל, ראו עוד, ביחס לתמונת התחרות בשוק, בהודעתו של אודי, ת/15, בעמוד 5; הודעת מר זלוף ת/1, בעמוד 13; ת/29, הודעת מר משה כהן, הנאשם 9 בהליך שבפניי (להלן – מר כהן), בעמוד 4; עדות מר קרלינסקי, בעמוד 35; ועדות מר מן-דעלי, בעמוד 478.
65. מן החומר עולה כי כל הסיטונאים התחרו על אותם לקוחות, ובהם בתי ספר, חנויות, מוסדות, ורשתות ספרים (סטימצקי, צומת ספרים) (ראו הודעת הגב' חבז ת/6, בעמוד 14). התחרות בין הסיטונאים התמקדה במחיר ובאיכות השירות (שם). בהקדמת המאוחר אציין, כי יש ממש בטענת המאשימה, כי קיומו של קרטל בין הצדדים האמורים מהווה ראיה לכך שהצדדים לו הם המתחרים בשוק (ראו בפסקה קלא בפסק הדין הנ"ל בעניין וול).
66. נאשמי ספר לכל טוענים כי יש הבחנה בין מפיצים בלעדיים לבין סיטונאים. בקבוצת המפיצים הבלעדיים נמצאו, על פי הטענה, לוני כהן, רכגולד ובונוס. הסיטונאים כללו את ספר לכל, מדע ויש הפצות. על פי הטענה, המפיצים הבלעדיים העניקו להוצאות לאור שירותי הפצה בלעדיים (הכוללים גם שירותי אחסון, שינוע ועוד), ובמקביל קיבלו מן ההוצאות לאור הנחות גבוהות ביחס לשאר השחקנים בשוק (עדות מר זלוף, בעמוד 1879).