10. ברוח זו אף פסק בית המשפט העליון, כי על מנת שתשתכלל העבירה של צד להסדר כובל, אין צורך להראות ביצועו בפועל של ההסדר (ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105 (1998); עניין בורוביץ, בפסקה 76). באופן תואם, נפסק בהקשר זה גם, כי "כאשר צדדים להסדר מקבלים על עצמם לפעול בדרך מסוימת בתחום עסקיהם ולאחר מכן אינם פועלים על-פי המוסכם, אין בכך כדי לאיין את קיומו של ההסדר" (ת"פ (מחוזי י-ם) 162/99 מדינת ישראל נ' המשביר לחקלאי בע"מ (7.10.1999)).
11. תמיכה במסקנה זו אף עולה מן ההיסטוריה החקיקתית. חוק התחרות שונה באופן מהותי מן החוק שקדם לו, בנקודה הנדונה. בסעיף 40 לחוק הקודם, הוא חוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט–1959, נקבע בהקשר זה כי "אדם שהוא צד להסדר כובל לא יעשה דבר שהסכים לעשותו על פי אותו הסדר, ולא יימנע מעשות דבר שעשהו לפני כן ועל פי אותו הסדר הסכים להימנע מעשותו, כל עוד לא ניתנה החלטת המועצה שלא לאסור את המעשה או המחדל...". היינו, הפעולה או המחדל על פי ההסדר היו יסוד בהגדרת העבירה.
12. בעניין נחושתן הנ"ל נדחתה טענה לפיה החוק החדש לא בא לשנות מן החוק הקודם לעניין זה. נקבע במפורש, כי "סעיף 4 החדש קובע איסור להיות 'צד להסדר כובל' בלי להוסיף דרישה לעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל, להבדיל מסעיף 40 הישן, שקבע דרישה מפורשת – בלשון הסעיף – של 'עשיית מעשה' על-פי ההסדר הכובל" (בעמוד 120). משכך, אף נקבע בעניין נחושתן כי החוק החדש שינה את האיסור (בעמוד 121), וכי "על-מנת להיות 'צד' להסדר כובל, די, לשיטתי, בעצם שכלולו של הסכם המבטא 'הסדר כובל', ואין צורך בעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל" (בעמוד 121).
13. יוצא, כי האיסור על שכלול הסדר כובל אינו מחייב, על פי לשונו או תכליתו, להוכיח, כי אלמלא ההסדר, לפיו אחד הצדדים לו מגביל את עצמו, היה אותו צד פועל באופן שונה. הוא אינו מחייב להוכיח כי מי מהצדדים לו אכן יישם אותו.
14. למסקנה זו ניתן למצוא תימוכין במשפט המשווה והמקומי. בפרשת U.S. v W.F. Brinkley & Son Construction Company, Inc. 783 F.2d 1157 (1986), היה מדובר באישום לפי חקיקת ההגבלים העסקיים בארצות הברית ((Sherman Act 15 U.S.C., אשר סב על תיאום מכרז. החברה הנאשמת, על פי טענתה, החליטה באופן עצמאי לא להגיש הצעה תחרותית במכרז. על פי הטענה, היא עשתה כן בטרם פנתה למתחרה אחר, בבקשה לקבל "מספר בטוח", אותו תוכל להציע בלא חשש שתזכה במכרז. על רקע זה, טענה החברה כי יש לזכותה מן האישום.