14. בענייננו הצדדים מיקדו כאמור את טענותיהם בחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין שמתייחס למצב שבו המזמין "הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק". דומה כי ביסוד החריג ההנחה שהקבלן הוא "המוציא לפועל" של רצון המזמין, ולכן אם המזמין הרשה או אישרר את פעילות הקבלן שגרמה לנזק – יש להשית גם על המזמין אחריות לפיצוי הניזוק.
מלשון הסעיף והשימוש במילים הפוזיטיביות "הרשה או אישרר", ניכר כי נדרשת הסכמה מצד המזמין למעשה הספציפי שגרם לנזק או לפגיעה – ובעניינו המעשה הרלוונטי הוא שיגור ספאם. ההסכמה של המזמין מעידה על ה"אשם" שלו ביחס למעשה שגרם לנזק; ולהסכמה הנדרשת יש ליצוק תוכן בשים לב לטיב הפעילות שבה עסקינן ואופי מערכת היחסים שבין המזמין לקבלן (ראו והשוו: ע"א 804/77 נימר נ' דיאב, פ"ד לד(2) 729, 733-732, 736 (1980); ע"א 131/55 י. פרידמן ובניו בע"מ נ' לוי, פ"ד יא 145, 149 (1957), להלן: עניין לוי). כך למשל ולצורך ההמחשה, אין מערכת היחסים של נוסע אקראי עם נהג מונית שמסיע אותו ליעד מסוים, כמערכת היחסים של אדם עם קבלן המבצע עבודות שריפה בחצריו. במקרה הראשון, ככל שתתרחש תאונה כתוצאה מנהיגה רשלנית של נהג המונית, יהיה קושי לייחס אחריות בגין התאונה לנוסע שישב ברכב וידע כי הנהג נוסע בניגוד לחוק, אלא אם כן יוכח שהנוסע הרשה במפורש לנהג לנהוג בצורה זו – וגם אז לא מובן מאליו שיש לעשות כן (הדוגמה הובאה ב-ע"א 176/62 לב נ' טורדז'מן (תורג'מן), טז 2625, 2629 (1962), להלן: עניין לב). במקרה השני, מאחר שהשימוש באש טומן בחובו סכנה גדולה – אף אם לא יימצאו ראיות לאישור מובהק מצד המזמין לביצוע השריפה במתכונת שבה היא נעשתה, עדיין נראה שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה להסתפק בכך שהמזמין ידע כי השריפה מתבצעת באופן רשלני על מנת להשית עליו אחריות מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, היינו כי הוא הסכים למעשה זה בשתיקה, וזאת בין היתר בשל הזהירות המתבקשת מעצם השימוש באש (עניין לוי, בעמ' 149; וראו גם: עניין לב, בעמ' 2637-2632).
אף שהפסיקה בנוגע לסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין איננה רבה, ניכר שעל פי רוב נדרש שההסכמה מצד המזמין למעשה שגרם לפגיעה או לנזק תהיה מפורשת וברורה; זאת כאמור על מנת שלא להטיל נטל בלתי סביר על המזמין שאיננו שולט בפעולות הקבלן העצמאי, ואיננו בעל מומחיות בתחום ההתקשרות. עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם ניתן יהיה להסתפק בהסכמה שבשתיקה לצורך החלת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין "וזאת בהתקיים נסיבות מיוחדות שהצדיקו הטלת אחריות מוגברת על המזמין" (עניין קליניקות כרמל, פסקה 11) – וכפי שיפורט להלן, דומה כי אלה הם פני הדברים כאשר מדובר ביחסים שבין גורם המבקש לפרסם את עסקיו באמצעות משלוח הודעות בתפוצה רחבה ובין חברת פרסום שעושה זאת עבורו. כך, בהינתן אופי האיסור שנקבע בחוק התקשורת ובראי התכלית שחקיקה זו נועדה להגשים.