64. אשר על כן התוצאה היא שההסכם הופר ובוטל כדין בהודעת הביטול לאחר שלא תוקנה ההפרה. (סע' 8-6 לחוק החוזים (תרופות).
עוד יוער בהקשר זה, כי משניתנה בהודעת הביטול ארכה לקיום החיוב החוזי, "פוחתת חשיבות ההבחנה בין הפרה יסודית לשאינה כזו" (ע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co. Inc. פ"ד מה(2) 353, 371 (1991) . מכל מקום לטעמי מדובר בהפרה יסודית.
ג.
האם בעקבות ביטול הסכם השותפות מוטלת על הנתבעים החובה להשיב לתובעת את כספי ההשקעה/כספי ההלוואה ששולמו בעבור השותפות במיזם, האם יש לחייבם בסכומים נוספים המגלמים את הפסד רווחי השקעתו של אבידן במיזם?
אחריות הנתבעים:
חברת KTH וחב' לוז:
חב' KTH הפרה את ההסכם עליו היא חתומה באי-רישום המניות בחב' לוז על שם התובעת ומשכך היא חבה בהשבת כספי ההשקעה ובפיצוי בגן הנזק בגין ההפרה.
חבותה של חב' לוז מקורה גם בקבלת כספי ההשקעה ומכח עילת עשיית עושר ולא במשפט.
לתוצאה זו ניתן להגיע גם ע"י הרמת מסך בין שתי החברות באופן ששתיהן תחובנה כלפי התובעת.
מדובר למעשה בשתי חברות פרטיות שבאמצעותן נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והן התנהלו כגוף אחד. גם אם KTH רשומה על שם אימו, לוי עדיין הוא הבעלים המוציא והמביא בשתיהן כאשר הוא הדירקטור היחיד ומנכ"ל חב' KTH וכן המנהל ובעל השליטה ב- 90% ממניות חב' לוז, המוחזקות בידי חב' KTH. (ראה רע"א 510/00 ח. רשף קבלנים (1990) בע"מ נ' ענבר פ"ד נד(2) 712, 716 (2000)).
יחד עם זאת, לאמיתו של דבר, אין צורך במקרה זה בהרמת מסך מאחר שניתן לחייב כל אחד מהנתבעים באופן אישי ללא עשיית שימוש במכשיר זה.
חבות אישית של לוי:
התנהלותו של לוי מול אבידן מעידה כי חפץ לגייס כסף בלא ליתן מאומה בתמורה.
אחריותו של לוי נובעת מהפרת חובת תום הלב, אם לא למעלה מכך, כלפי התובעת וכלפי אבידן מכח חוק החוזים (מכח סע' 12 – הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה, ובקיום חוזה - מכח סע' 39 לחוק וסע' 61 לחוק, שמכוחם ניתן להשית חיוב אישי על האורגן שאחראי לכריתת החוזה). זאת, תוך התרשמות מהתנהלותו בכל הקשור לקיום ההסכם, לאי-הרישום, ולאופן ניהול העניינים מול התובעת כמו גם מול נאות קדומים.
לוי הוא הרוח החיה בכל ההתנהלות – מחליט לעניין ההצעות מול המשקיע וכו', וכן מנהל ודירקטור בחברות הנתבעות ומשכך מוגדר כאורגן בהן. (ראה ע"א 1606/00 אלימלך נ' מנועי אריה קרול בע"מ (מיום 1.7.2001) עמ' 6 וכן ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס (1978) שם נקבע, בהתייחס להוראת סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות), כי יש לפרש את המונח "קיבל" באופן מרחיב ומשכך ניתן לראות את המנהל המפר כמי שקיבל על פי החוזה את הכספים ששולמו לחברה, שהרי ביצוע התשלום מגשים את ההידברות עימו (עמ' 206-207)), ת"א (מחוזי י-ם) 50809-05-14 ויצמן נ' ג'רוזלם ג'רסי בע"מ (מיום 05.05.2016) )
במסמך ת/15 שכותרתו "מכתב כוונות מיום 07/05/17" מציין לוי, בין היתר, למשקיע אייזנברג, "אני אדולל בעוד 15% (בכל הקשור לחב' לוז) ולך תהיה זכות סירוב ראשונה לרכישת המניות המדוללות" לוי העיד בהקשר זה: "אני זה החברה. כשאני אומר אני אז אני מתכוון לחברה". (עמ' 47 שו' 18-16).
כמו כן העיד לוי כי הגם שבעלת המניות ב-KTH היא אימו, הוא זה ש"מנהל ומתעסק עם כל מה שקורה בשטח" וכן "את כל ההתנהלות אני ניהלתי" (עמ' 47 שו' 7-5, 15-13).
KTH וחב' לוז הן שתי חברות פרטיות המנוהלות על ידי בני משפחה (לוי ואימו) ובעיקר מנוהלות על ידי לוי כעסק פרטי. התכחשותו של לוי למחויבותו החוזית לדאוג לרישום המניות על שם אבידן מעידה על התנהלותו הפסולה.
דהיינו, בהיות לוי הגורם שאין בלתו להפרת הסכם ההשקעה וההלוואה, וכן בהיותו מנהל שגרם בחוסר תום לבו לנזקי התובעת, חלה עליו אחריות אישית העומדת מכוח עצמה. ראו, למשל, ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט (3) 66, 74 (2004); ע"א 7991/07 שמעון רפאלי נ' שמואל רזין ואח', פסקה 22 (פורסם בנבו. 12.4.11); פסק דינו של הנשיא ברק בעניין ע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (פורסם בנבו. 16.1.05).
הנתבעת 3 :
לאחר הגשת כתב התביעה המקורי, ובמסגרת הסכמה לביטול צו עיקול זמני שהוטל על נכסי הנתבעים, חתמה הנתבעת 3 ביום 18.1.18 על כתב הערבות הבלתי חוזר נספח י' לכתב התביעה, שזו לשונו:
"אני הח"מ, רבקה לוי, ת.ז. xxxxxxxx, מרח' הטייסים 24, ירושלים, ערבה בזאת באופן בלתי חוזר כלפי אבידנים בע"מ, ח.פ. 515391993, לפרעון כל חוב שמי מבין הנתבעים דלעיל יהיה חייב לאבידנים בע"מ, בגין פסק דין שיינתן בתיק שבכותרת או בערעור על פסק דין כזה (להלן: 'פסק הדין')."
בעקבות החתימה על כתב ערבות זה תוקן כתב התביעה, והוספה בו עילת תביעה מכוח כתב הערבות. ברור אפוא, כי הנתבעת 3 חייבת כערבה, ביחד ולחוד עם הנתבעים או מי מהם.
בעניין זה אין לקבל את טענת הנתבעים בכתב ההגנה, כי "החתימה על כתב הערבות היתה אך ורק להסרת צו העיקול וכחלק מהסדר מהותי ודיוני הא ותו לא". העובדה שכתב הערבות נחתם כחלק מהסדר להסרת צו העיקול אינה שנויה במחלוקת, ואף צוינה במפורש בסעיף 26(א) לכתב התביעה. כתב הערבות מדבר בעד עצמו, וכולל ערבות ברורה ועצמאית של הנתבעת 3 לחבותם של יתר הנתבעים או מי מהם.
חבותה של הנתבעת 3 נובעת גם מזה שהיא איפשרה לבנה לעשות ככל העולה על רוחו בחברה, שהיא בעלת המניות בה, באופן שיש בה להטעות צדדים שלישיים, כדוגמת התובעת או אבידן, וזאת ללא כל ביקורת, ולו מינימלית, על הנעשה בחברה.
שיעור ההשבה והפיצוי
1. על פי סעיף 9 (א)לחוק החוזים (תרופות) :
"משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך."
כל עוד החוזה בתוקף כל צד החזיק במה שקיבל על פי החוזה. משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך, ועל כן יש להביא להשבה. עם ביטול החוזה ושחרור הצדדים מחיוביהם החוזיים נולדת עילת ההשבה. (ראו ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה פ"ד נו(4) 798, 806 (2002)).
סעיף 10 לחוק התרופות קובע כי: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". הסעיף מקים אפוא, את זכות הנפגע מהפרת ההסכם לקבל פיצוי מהמפר, על פי מבחני הסיבתיות והצפיות שבסעיף זה ( ראה בהקשר זה ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה פד"י מו(4) 45, 59( .
אף נקבע, כי על תובע להוכיח את הסכומים הנתבעים על ידיו. אין די בהוכחת הזכות לתשלום או פיצוי, אלא עליו להוכיח גם את שיעורו (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800, 808 )
וכן נקבע שם:
".. באותם מקרים אשר בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר..." (עמ' 809-808, וכן ראה ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים (מיום 6.2.2006) פסקאות 9, 10 לפסק דינה של כב' השו' נאור, בשני המקרים לא הוצגה תשתית סבירה שניתן ממנה להעריך את הפיצוי במידה סבירה).
עם זאת, "אין לקבוע דרך אחת בלבד להוכחת חיובים או נזקים ובעניין טירת בת שבע שלעיל נקבע כי המבחן להוכחת נזק אינו מבחן של ודאות גמורה כי אם של "ודאות סבירה". (עמ' 810, וכן אפנה אל ע"א (חיפה) 54077-06-20 Sisa shipping lines נ' פסיפיק אטלנטיק ליין (מיום 22.10.2020) פסקה 7).
2. ללא ספק, עם ביטול ההסכם כדין, זכאית התובעת (מכח סעיף 10 לחוק החוזים) להשבת הסכומים שהועברו אל חב' לוז במסגרת המיזם, היינו סך של 3,150,000 ₪ ובנוסף זכאית היא להשבת כספי ההלוואה ובסך 680,000 ₪ .
בנוסף לכך זכאית התובעת לפיצוי בגין אובדן רווחים עקב הפרת ההסכם:
"מרגע שהמערערים הפרו את חובותיהם על פי החוזה הם צריכים היו לצפות את ביטולו , לרבות אובדן הרווחים הנובעים מכך" (עניין רוט שלעיל, עמ' 382, וכן ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חב' לפיתוח בע"מ פ"ד מב(2) (1988)
בע"א 5267/03 פרג' – גשורי נ' מיטל פ"ד נ(5) 337 (מיום 18.1.2005)נקבע:
"עקרון היסוד המנחה הוא כי בחוזה שהתבטל עקב פגם בכריתה, על הצדדים להשיב איש לרעהו את אשר קיבלו על-פי החוזה. מי ששילם כסף יקבלו בחזרה בערכו הריאלי. מי שמסר נכס בעין יקבלו בחזרה כערכו במועד ההשבה גם אם חלו שינויים בערך השוק של הנכס, פרי תנודות מחירים בשוק שאינם בשליטת הצדדים, וגם אם הנכס ניזוק שלא באחריות איש מהם. שונה הדבר מקום שהנכס ניזוק או הושבח בידי מי שהחזיקו מכוח התקשרות חוזית שהתבטלה, שאז עשויים להידרש תשלומי איזון מצד מי מהצדדים כדי לפצות על ההשבחה או על הנזק שנגרם, לפי העניין".(עמ' 361)
3. אבידן העיד לעניין רווחי ההשקעה על פי התכנית העסקית:
ש. אבידנים התובעת תובעת מעבר להחזר ההשקעה של 3,150,000 ₪ ומעבר להחזר ההלוואה של 680,000 ₪ גם פיצוי בגין נזק עקב הפרת הסכם ההשקעה בסך של 7,380,000 ₪, על סמך מה אתה טוען לנזק הזה?
ת. אני מסתמך על התכנית העסקית שמר לוי הציג לי בשעתו בפברואר בו הוא כותב בפירוש שהרווח המהוון אחרי החזר ההשקעה יהיה 105 מיליון ₪ וגזרתי את ה – 7 אחוז המגיעים לי מהסכום שלכאורה או למעשה מר לוי הבטיח לי שנרוויח וזה יוצא 7,300,000 ₪. מעבר לזה, יש גם כסף שהוא מקבל מידי חודש בחודשו ומדי יום ביומו מגני האירועים שהם הפעילו שם גם לא באישור דרך אגב והוא קיבל כסף גם מביקור תלמידים בשמורה. הוא כל שנה קיבל 100,000 דולר מכל גן אירועים, יש שם שניים שהם הפעילו ומעבר לזה, הוא קיבל משהו כמו 5 אחוז ראיתי את זה בתכנית העסקית שלו מהמחזור שלהם, ועוד כספים שעשה שם ממסעדה ומהתלמידים שביקרו, מזה אני גוזר את ה – 7 אחוז שמגיעים לי. (עמ' 10 ש' 32-22).
אמנם יש להניח שנגרם לתובעת הפסד רווחים עקב אי הרישום של המניות על שמה, אך לא הובאו ראיות ממשיות לכך, והתכנית העסקית שלטענת התביעה מבססת את שיעור הרווחים הנתבע ובסך 7,380,000 ₪ היא מסמך שיש קושי להסתמך עליו. המדובר בערך החברה לאחר השלמת המיזם.
4. כך גם הצעות שהוצגו במהלך ההתדיינות המשפטית כחלק מהמשא ומתן מול המשקיע (אייזנברג), לא ניתן להסיק מהן בסוגיית הרווחים, בהיותן חלק ממשא ומתן. לא זו הדרך להוכיח הפסדים.
5. לא ניתן לגזור את נזקה של התובעת מתוך שווי החברה שלא הוכח. כך גם התובעת מנסה לגזור את הפסדה הכספי מתוך חישובי הרווח שהיו צפויים מהמיזם בסך של 105 מיליון ₪. כידוע עניין שווי חברה ותחזית רווחיה הוא עניין שבמומחיות. העובדה שהחברה לדעת יזמיה אמורה הייתה להרוויח סכום מסויים אינה מלמדת שאכן כך היה קורה. התוצאה היא שהתובעת לא הצליחה להוכיח את נזקיה כפי שיש להוכיחם במשפט האזרחי. התובעת זכאית להשבת הסכום שהעבירה בתמורה למניות והסכום שניתן כהלוואה.
סוף דבר
אני מחייב את הנתבעים להשיב לתובעת יחד ולחוד את הסכומים הבאים:
א. 2,000,000 ₪ ששולמו ביום 21.1.16.
ב. 1,000,000 ₪ ששולמו ביום 1.2.16.
ג. 150,000 ₪ ששולמו ביום 9.2.16.
ד. החזר ההלוואה - בסך של 680,000 ₪ ששולמו ביום 24.3.16.
הנתבעים ישיבו לתובעים הסכומים הנ"ל כאשר הם צמודים למדד ונושאים ריבית חוקית מיום ששולמו לנתבעים, או למי מהם, בהתאם למועדים הנקובים לעיל, ועד לתשלומם המלא בפועל.
בנוסף לכך ישלמו הנתבעים יחד ולחוד שכ"ט עו"ד והוצאות בשיעור של 150,000 ₪.
סכום זה יהיה צמוד למדד וישא ריבית חוקית מהיום ועד לתשלומו המלא בפועל.
ניתן היום, כ"ח טבת תשפ"א, 12 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.
אחיקם סטולר