דיון
45. השאלה הדורשת הכרעה
האם המשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א בחוק התקשורת, בכך ששלחה דברי פרסומת למבקש בלא הסכמתו בדרך הקבועה בדין, בכך שהמשיבה לא יידעה אותו על הזכות ליתן "הודעת סירוב" כמשמעותה בחוק התקשורת, ולא אפשרה לו ליתן הודעת סירוב כמשמעותה בחוק התקשורת בדרך הקבועה בו, ובכך שלא ציינה בהודעות כי מדובר ב"פרסומת".
האם הוכח לכאורה משלוח הודעות למבקש ללא הסכמתו
46. סעיף 30א בחוק התקשורת חוקק במטרה להיאבק בתופעה המכונה "spam". המחוקק מצא בתופעה זו מטרד שאותו יש למגר (וראו להרחבה: רע"א 1621/16 MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD נ' עו"ד עמית זילברג (14.6.2016)).
47. המחוקק הישראלי בחר לאמץ בסעיף זה את מודל ה-Opt-in, לפיו חל איסור על משלוח ספאם אלא אם התקבלה מראש הסכמת הנמען (ראו להרחבה: ע"א 534/17 עו"ד רונן לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ (6.3.2019).
כך, סעיף קטן (ב) של סעיף 30א בחוק התקשורת קובע את החובה לקבל הסכמה של הנמען:
(ב) לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת... פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק או לנמען לשם קבלת תרומה או תעמולה, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה". (ההדגשה אינה במקור, מ' נ').
48. סעיף 30א(ג) בחוק קובע אימתי רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת אף ללא הסכמת הנמען:
"(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת כאמור באותו סעיף קטן אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה:
(1) הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב);
(2) המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן;
(3) דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1)".
49. הצדדים בהליך דנן חלוקים ביניהם בשאלה האם הסכים המבקש לקבלת דברי פרסומת מאת המשיבה.
50. המשיבה טענה כי המבקש יזם פנייה אליה, דרך אתר האינטרנט שלה, וכי אישר במפורש שיישלחו אליו פרסומים. לתמיכה בטענתה צרפה המשיבה את נספח א' לתגובה שהוא טופס הפנייה שממלא מי שפונה אליה, כמו המבקש, אשר בו מקום למילוי פרטי הפונה לרבות ריבוע שאחריו כתוב "אני מעוניין/נת לקבל עדכונים ומבצעים". כמו כן צרפה את הקובץ שנוצר במערכותיה הממוחשבות בעקבות הפניה, נספח ב' לתגובה, שבו מופיעים פרטי המבקש, שעת הפנייה, יום הפנייה וכן ציון ""Y בעמודה שעניינה sendmail שמלמדת לטענתה על כך שהמבקש סימן "V" במשבצת בטופס, בעניין קבלת עדכונים ומבצעים. המשיבה טענה כי נספח ב' פלט המחשב, מהווה "רשומה מוסדית" כמשמעותה בסעיפים 36-35 בפקודת הראיות.
51. המבקש כזכור טען כי לא מסר למשיבה את מספרו הסלולארי בהסכמה לקבלת דיוורים (ס' 19 בבקשת האישור).
52. גרסתו של המבקש לעניין ההסכמה, אינה מהימנה בעיניי. ואבאר.
בבקשת האישור מובאת "המסגרת העובדתית". שם נטען מסעיף 18 והלאה, כי "המבקש קיבל הודעות מסר קצר פרסומיות מהמשיבה או מטעמה או בעניינה למספר הטלפון הסלולרי שלו...המבקש ניסה להסיר את עצמו מרשימת התפוצה...". בהמשך הוא מפרט כיצד קיבל הודעות מהמשיבה וכיצד זו הפכה את הסלולארי של המבקש להפקר. הא ותו לא. על כן עולה לכאורה מן הבקשה כי המשיבה החליטה לפתע, ביום בו שלחה לו את ההודעה הראשונה, להתחיל לשלוח מסרוני פרסומת למבקש. ולא היא.
מתגובת המשיבה כמו גם מעדות המבקש עלה כי המבקש, שהוא עו"ד (שחשיבותן של העובדות ודאי הייתה נהירה לו כמו גם הדיוק הנדרש במסירת פרטים), הסתיר מבית המשפט במסגרת בקשת האישור, פרטים מהותיים ובסיסיים. כך הסתיר את העובדה שהוא מיוזמתו פנה למשיבה ביום 3.8.16 והשאיר את פרטיו באתר המשיבה על מנת על מנת שמי מטעמה ייצור איתו קשר. כשנשאל על כך בחקירתו, הכיצד הושמט פרט זה השיב: "ציינתי בפני עורכי הדין שאליהם הגעתי ועל פי יעוץ משפטי שקיבלתי מהם הם ראו לנכון שזה לא האישיו, כי אני קיבלתי את ההודעות הללו מבלי שהסכמתי לכך. לא יודע אם יש קשר בין הפניה שלי או לא" (פר' עמ' 8 ש' 6- 8).
הוא גם הסתיר בבקשת האישור את העובדה שבעקבות הפנייה, למחרת היום חזרה אליו נציגה של המשיבה וכי בשיחה זו הוא סיפר לה כי הוא מתעניין בהסרת שיער בלייזר עבור אשתו וביקש לדעת את המחירים (נספח ג' לתגובתה המשיבה). עוד הסתיר מבית המשפט כי באותה שיחה קבע לאשתו פגישה, למחרת היום בסניף המשיבה בירושלים. הסתבר עוד כי לא הגיע לפגישה שנקבעה וכי רק בעקבות פנייה אליו ביום 7.8.16 הודיע שאשתו לא מעוניינת (נספח ד' לתגובה).
53. בעדותו נחקר המבקש על הפרטים שלו שמופיעים בנספח ב' לתגובת המשיבה, קובץ שנוצר לכאורה במחשבי המשיבה, שבו מופיעים פרטי פנייתו, התאריך, השעה, סיבת הפנייה (הסרת שיער), מספר הנייד שלו, ושמו ותוארו כעו"ד:
ש. אז כל הפרטים שנרשמו בקובץ הזה מדויקים חוץ מהעניין הזה שבו המחשב התבלבל ומציין שאישרת דיוור. אני מתייחס לנספח ב' שיש שם הסכמה לדיוור.
ת. אני יודע שלא הסכמתי ואני גם לא יודע מה זו הרשימה הזו שלך. זה משהו שאתם צירפתם ואני לא יודע על סמך מה" (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 29-26).
54. מר אברהם שלום, משיב 2 הבעלים והמנהל במשיבה, העיד:
ש. אם הוא לא ממלא את הריבוע שליד המשפט אני מעונין לקבל עדכונים ומבצעים, אז אתם לא שולחים לו?
ת. לא שולחים לו.
ש. ז"א שאם שלחתם לו לטענתכם הוא מילא ועשה X בריבוע הקטן.
ת. נכון.
..
ש. אתה ערכת את הטופס הזה?
ת. לא.
ש. מי ערך אותו?
ת. איזה איש מחשבים אני מניח שזו התוכנה שהוא טיפל בה.
ש. ממי קיבלת את הטופס הזה?
ת. את הטופס הזה הוציא לי סמנכ"ל התפעול שלנו.
ש. למה לא נתן תצהיר על זה?
ת. לא יודע, על כל טופס שמסתובב פה אני צריך להביא אדם? אני לא יודע ולא מכיר את זה. אבל אין שום בעיה, אפשר תמיד להביא.
ש. הוא זה שאחראי על כל הפניות האלה, של הסימונים.
ת. תחדד את השאלה.
ש. אמרת שהוא זה שהעביר לך את הטופס הזה והוא אחראי על כל הדברים האלה. הוא אחראי על כל מי שממלא את הטופס האוטומטי באתר?
ת. כל הסיפור הוא אוטומטי ואחראי הזה מנהל התפעול של מערכות המידע. (עמ' 22-21 לפרוטוקול, ההדגשות אינן במקור מ' נ').