בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"צ 3523-03-17 אקשטיין נ' פרופורציה פי. אם. סי. בע"מ ואח'
לפני
כבוד השופטת מיכל נד"ב
המבקש
יאיר אקשטיין
ע"י ב"כ עו"ד חן שטיין ועו"ד ליאת שטיין
נגד
המשיבים
1. פרופורציה פי. אם. סי. בע"מ
2. שלום אברהם
3. ציפורה שלום
ע"י ב"כ עו"ד אופיר יוסף
פסק דין
לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בטענה שהמשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, האוסר הפצת דברי פרסומת – בין היתר באמצעות הודעת מסר קצר – אלא בכפוף לתנאים מפורשים כקבוע בחוק התקשורת (להלן: "בקשת האישור").
תמצית בקשת האישור
1. המשיבה 1, פרופורציה פי.אמ.סי בע"מ (להלן: "המשיבה"), היא רשת מרפאות (13 סניפים בפריסה ארצית) המציעה מגוון ניתוחים פלסטיים וטיפולים אסתטיים.
2. המשיבים 3-2, שלום אברהם ושלום ציפורה, הם בעלי מניות במשיבה (המשיב 2 גם דירקטור).
3. המבקש, עו"ד יאיר אקשטיין, קיבל הודעות מסר קצר פרסומיות מהמשיבה או מטעמה או בעניינה, למספר הסלולרי שלו, במועדים שונים.
4. המבקש ניסה להסיר את עצמו מרשימת התפוצה של המשיבה, שלה לא מסר את מספר הסלולרי שלו בהסכמה לקבלת דיוורים, אך הדבר לא עלה בידו היות שהדבר לא התאפשר.
5. המבקש קיבל מסרונים בהודעות SMS בעניין מבצעים שונים לשם עידוד רכישות. כך קיבל מסרונים ביום 25.8.16, ביום 7.9.16 וביום 3.11.16.
6. המסרונים (הודעות SMS) ששלחה המשיבה מהווים "דבר פרסומת" אסור כהגדרתו בסעיף 30א בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). מטרתם לעודד רכישות אצל המשיבה ולהוציא כספים, וכן מהווים פגיעה בפרטיות המבקש, תוך שימוש לא ראוי בקניינו, לרבות מספר הטלפון הסלולרי שלו ותוך עבירה על הוראות בדבר "דיוור ישיר" בניגוד לחוק הגנת הפרטיות. המשיבה הפכה את הסלולרי שבידי המבקש להפקר ושלחה לו דברי פרסומת במסרונים קצרים, ללא יכולת הסרה כדין, באופן החורג מהוראות חוק התקשורת.
7. בהודעות נכתב כי לצורך ההסרה יש ללחוץ על הקישור המופיע בה (URL). המבקש לא ידע אם כתובת URL זו בטוחה, ואף יצא מנקודת הנחה כי דווקא יש לחשוד בכתובת זו לאור העובדה כי ניתנה במסגרת הודעת פרסומת לא ידועה, לכן חשש ללחוץ על הקישור.
יחד עם זאת, נוכח העובדה כי ההודעות היוו מטרד, למרות החשש בכל זאת לחץ המבקש על הלינק המצורף במטרה להסיר עצמו מהפרסומים. המבקש לחץ על הלינק להסרה אשר הופיע במסרון וביצע את הוראות ההסרה.
8. על אף פעולת ההסרה של המבקש – המשיכה המשיבה לשלוח למבקש הודעות פרסומת, במועדים הבאים: שתי הודעות ביום 17.11.2016 (נספחים ח'-ט' לבקשת האישור); הודעה ביום 14.12.2016 (נספח י' לבקשת האישור); הודעה ביום 29.12.2016 (נספח י"א לבקשת האישור); הודעה ביום 23.1.2017 (נספח י"ב לבקשת האישור).
9. המשיבה לא פעלה כקבוע בחוק התקשורת, בין היתר בכל הנוגע להוראות שלהלן: לא ציינה בהודעות את דרכי יצירת הקשר עימה לצורך מתן הודעת סירוב אפקטיבית; לא נתנה למבקש אפשרות כנה לשלוח הודעת סירוב ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה בנסיבות העניין; לא ניתן היה ליתן הודעת סירוב בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת; בפועל, כלל לא הייתה דרך להסרה; במרבית ההודעות לא נכתב "פרסומת" בראש ההודעה; המשיבה לא מסרה את המספר ממנו נשלחו ההודעות, אלא שלחה אותן תחת מספר חסר משמעות.
10. הודעות דומות שלחה המשיבה לכמות גדולה מאוד של נמנעים, בנסחים מעט שונים, ועם קישורים שונים במסרונים, ככל הנראה על מנת לאפשר פילוח ומיטוב של הפרסומים בהם נקטה.
קיימות דוגמאות רבות להפרות החוק של המשיבה, בין בעצמה ובין באמצעות חברות לידים שונות מטעמה, ואף הוגשו כנגדה כבר תביעות בעבר.
11. מעשיה או מחדליה של המשיבה מהווים עוולה כאמור בסעיף 30א' בחוק התקשורת ובגינם זכאי המבקש, וכל אחד מחברי הקבוצה, לפיצוי עד גובה 1,000 ₪ לכל הפרה. לכל הפחות יש לראות בסכום זה קריטריון מנחה להערכת הפיצוי הנזיקי המינימאלי בגין כל הפרה.
את כימות סכום הפיצוי לכל חברי הקבוצה, יש לעשות שבע שנים אחורה מיום הגשת הבקשה ועד להכרעה בתביעה, במכפלות ההודעות המפרות שנשלחו לכל נמען או לחילופין על פי חוות דעת מומחה שימנה בית המשפט.
בנוסף עומד לקבוצה הפיצוי בגין הפרת סעיף 30א' (ט) הקובע כי הפרה זו הינה עוולה אזרחית עליה יחולו הוראות פקודת הנזיקין, וכן פיצוי כללי לרבות על עוגמת נפש.
12. בבקשת האישור אין הגדרה של הקבוצה (הגדרה מצויה רק בעמוד האחרון של התובענה עצמה).
13. עילות התביעה שבבסיס בקשת האישור: הפרת סעיף 30א בחוק התקשורת.
14. הנזק הכולל הנטען בבקשת האישור עומד על 10,000,000 ₪. 1000 ₪ פיצוי לכל הודעה מפרה.
תמצית התגובה לבקשת האישור
15. המבקש העלים מידיעת בית המשפט את העובדה כי הוא עצמו יזם פנייה למשיבה, דרך אתר האינטרנט שלה, כבר ביום 3.8.2016 – קרי כ-3 שבועות קודם למסרון הראשון שקיבל לטענתו.
16. מצילום המסך נספח א' ניתן לראות כי בעת גלישה באתר, קיימת חלונית המאפשרת ללקוח להשאיר פרטים, על מנת שנציג מכירות יחזור אליו. בעת שליחת הטופס, נוצר במערכת המחשוב של המשיבה, באופן אוטומטי, קובץ המכיל את כל הפרטים הרלוונטיים שמילא הלקוח הפוטנציאלי וכן פרטים טכניים שהמערכת משלימה (כגון: שעה מדויקת של הפניה, קוד טיפול והמקור ממנו הגיעה הפניה). הקובץ משמש את מערך השיווק והמכירות של המשיבה, הן לצורך חזרה ללקוח ושיווק הטיפולים הן לצרכים כללים יותר, של בקרה והערכת היעילות של מוקדי המכירות ושל ערוצי השיווק והפרסום השונים.
17. בענייננו, המבקש השאיר את פרטיו באתר, כשהוא מציג עצמו כ"עו"ד אקשטיין" המתעניין בהסרת שיער בלייזר. המבקש אישר במפורש כי הוא מעוניין שיישלחו אליו פרסומים (העתק הקובץ שנוצר עם שליחת הטופס על ידי המבקש צורף כנספח ב' לתגובה).
בעמודה הימנית של הקובץ, שכותרתה "sendmail" צויין "Y" (כלומר, YES). ציון זה פירושו שהמבקש סימן "V" במשבצת בטופס, לשאלה - האם הוא מעוניין בקבלת עדכונים ומבצעים.
פלט זה מהווה "רשומה מוסדית" כמשמעותה בסעיפים 35 ו-36 בפקודת הראיות [נוסח חדש]. הרישום של האירוע במחשבי המשיבה מתרחש מיד בסמוך להתרחשותו, קרי ברגע בו לוחץ הפונה על המילה "שליחה" באתר, הנתונים נשמרים. גם דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכתה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה. הנתונים ברשומה הם אותם הנתונים שאותם מקליד הפונה באתר המשיבה ולא נעשה בהם כל שינוי, למעט עיבוד של המלל "סוג הטיפול" גם לקוד מספרי וכן שמירה אוטומטית של פרטים טכניים הנדרשים למשיבה (כגון המועד המדויק של הפניה ומקור הפניה). הפלט הוא תדפיס מתוך מחשבי המשיבה של אותו קובץ שנשמר, ללא יכולת התערבות בו וממילא יש בו כדי להעיד על אמינותו. המשיבה נוקטת, באורח סדיר, אמצעי הגנה מחמירים מפני חדירה למחשביה ומפני שיבוש בהם ובכלל זה ב-fire wall מהמתקדמים בשוק מתוצרת FortiGate.
18. המבקש קיבל בו ביום שיחה מנציגת שירות של המשיבה. בשיחה הציג עצמו המבקש כמי שמעוניין לרכוש טיפולי הסרת שיער לאשתו. בסופו של דבר נקבעה פגישת ייעוץ בסניף ירושלים של המשיבה למחרת היום. המבקש ואשתו לא הגיעו לפגישה ובדיעבד סיפר המבקש כי אשתו אינה מעוניינת.
עובדות אלו מטילות ספק בתום ליבו של המבקש ובמניעים האמיתיים שמאחורי פנייתו למשיבה.
19. על פי מכתב חברת בזק (נספח ה' לתגובה), שהיא השולחת את הודעת ה-SMS ללקוחות המשיבה (והמבקש בכללם), המבקש כלל לא ביקש להסיר את עצמו מרשימת התפוצה. אף שבאותה תקופה התווספו לרשימת חסימת הדיוור מספרי ניידים אחרים, כך שהייתה אפשרות לעשות כן. כפי שמאשרת בזק, אם נמען צירף עצמו לרשימת החסומים, הוא לא יקבל הודעות SMS גם אם המשיבה כללה אותו ברשימת הדיוור שהעבירה לבזק.
20. התובענה נעדרת עילת תביעה אישית.
21. המבקש כשל בהוכחת נזק. נקבע בפסיקה כי הפיצוי לדוגמא שבסעיף 30א בחוק התקשורת, אינו יכול להיתבע במסגרת תובענה ייצוגית (תצ (מרכז) 14543-05-09 יוסי לוי נ' קסטל הפצת כרטיסים (20.6.2010); ת"א 1437-09 סהר פלד עו"ד נ' אול יו ניד בע"מ (11.6.2012)).
22. המבקש לא פירט כל עילה לחיוב המשיבים 3-2. המפרסם, כהגדרתו בחוק התקשורת, היא המשיבה ולא המשיבים 3-2.
סעיף 30א(ח) בחוק התקשורת מטיל אחריות פלילית אישית על מנהל תאגיד, אך לא מוטלת מכוחו אחריות אזרחית. בקשת האישור אינה מפרטת נסיבות כלשהן העשויות לבסס עילה להרמת מסך. עילה של "הפרת חובה חקוקה" אינה יכול לשמש בסיס לתביעה ייצוגית מכוח חוק התקשורת.
המשיבה 3 (רעייתו של המשיב 2) היא אמנם בעלת מניות במשיבה אך אינה דירקטורית וממילא גם על פי סעיף 30א(ח) בחוק התקשורת היא אינה נושאת באחריות כלשהיא לפרסום – ולו אחריות פלילית.
23. לא מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית.
תמצית תשובת המבקש
24. המשיבה היא בעלת דין בלא פחות מכ-147 הליכים פרטיים אשר ננקטו כנגדה בעניין המשותף לתובענה דנן. המשיבה כבר עמדה לדין בגין אותן הפרות ממש, וכבר קיימת הכרעה שיפוטית השוללת את טענות המשיבה והקובעת כי המשיבה פעלה בניגוד להוראות החוק. המשיבה הסתירה מידע מהותי זה מבית המשפט.
25. טענת המשיבה, כי לפי אישור בזק המבקש מעולם לא ביקש הסרתו – היא עדות שמועה.
26. בהודעות נכתב כי לצורך ההסרה יש ללחוץ על הקישור המופיע בה (URL). המבקש לא ידע אם כתובת URL זו בטוחה, ואף יצא מנקודת הנחה שיש לחשוד בכתובת זו לאור העובדה כי ניתנה במסגרת הודעת פרסומת לא ידועה, חשש ללחוץ על הקישור.
יחד עם זאת, נוכח העובדה כי ההודעות היוו מטרד ולמרות החשש, לחץ המבקש על הקישור במטרה להסיר עצמו מהפרסומים. המבקש לחץ על הלינק להסרה שהופיע במסרון וביצע את הוראות ההסרה. אלא שגם לאחר פעולה זו המשיכה המשיבה לשלוח למבקש הודעות פרסומת.
27. המשיבה לא מאפשרת מתן הודעות סירוב באותה הדרך בה נשלחה ההודעה והיא אינה מציעה כל דרך הסרה פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואף אינה מעמידה בפני נמעניה (והמבקש ביניהם) כל כתובת לשליחת הודעת סירוב כמוטל עליה בחוק.
28. הסרה באמצעות URL היא פסולה כשלעצמה. לחיצה על קישורים מסוג זה עלולה לגרום לניסיונות דיוג, דליפת נתונים אישיים, נזק למכשיר הנייד ועוד. המפעיל הסלולארי אף מתריע בפני כל אלה המנסים ללחוץ על הקישור.
29. אפשרות הסרה באמצעות לחיצה על קישור אינה עומדת בדרישות הדין, וממילא אינה בבחינת פתרון הנותן מענה לכלל הנמענים. כך למשל, נמנעים אשר שוהים מחוץ לגבולות הארץ מבלי שרכשו חבילת גלישה, או שוהים באזורים בהם אין חיבור זמין לרשת האינטרנט. כך גם לגבי נמענים אשר אין ברשותם מכשיר טלפון נייד "חכם" כי אם מכשיר טלפון פשוט ללא אפשרות גלישה באינטרנט כלל (לרבות טלפון כשר).
30. המשיבה מודה כי מסרונים אלה נשלחו לנמענים רבים אחרים, תוך שהיא מבקשת להסתתר אחר חברות אחרות מהן רכשה לטענתה את הלידים. טענה זו משוללת כל בסיס, ולכל היותר היה על המשיבה להגיש הודעת צד ג' כנגד אותן "חברות".
31. המשיבה לא ציינה במסרון כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב כמוטל עליה בסעיף 30א(ה)(1) בחוק.
32. תוכן המסרונים עצמו מנוגד לדין ומפר את הוראות התיקון בחוק התקשורת: לא נרשם בכותרת ההודעה "פרסומת" כמחויב; המשיבה לא ציינה בהודעות אלה כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב אפקטיבית. המשיבה אף לא חשפה את המספר ממנו נשלחו ההודעות, אלא שלחה אותן ממספר חסר משמעות באופן מכוון; לא ניתן היה לבצע בהודעות הסרה של מספר הסלולארי מרשימת התפוצה; לא ניתנה למבקש (הנמען) אפשרות הכנה לשלוח הודעת סירוב ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין; הודעת הסירוב לא התאפשרה בדרך שבה שוכרו דברי הפרסומת, וגם לא בכתב. בפועל, למעשה, כלל לא הייתה דרך להסרה; דברי הפרסומת אינם כאלה שאין בהם כדי להטעות, כדרישת החוק.
33. אין בידי המבקש הנתונים והמידע המלא והדרוש בכל הנוגע להיקף הנפגעים בקבוצה, ועל כמות ההפרות שבוצעו בסך הכל על ידי המשיבה.
34. טענתה של המשיבה לתקלה נקודתית לא הוכחה כלל.
35. בבקשת האישור נתבע הסעד של 1,000 ₪ עבור כל הפרה למשך שבע שנים רטרואקטיבית (בהנחה כי לכל אחד מחברי הקבוצה נשלח לפחות דבר פרסומת מפר אחד). החישוב נעשה באופן זהיר ושמרני ומלכתחילה מוטה כלפי מטה.
36. כנגד המשיבה התנהלו 147 הליכים משפטיים בהם נתבעה בתביעות דומות בעילות דומות.
37. צירופם של המשיבים 3-2, כבעלי מניות במשיבה, מתחייב בנסיבות העניין ואף הכרחי על מנת לדון בפלוגתאות ובשאלות השנויות במחלוקת. מידת מעורבים בנעשה במשיבה מחייבת את צירופם.
38. אין בהגשת מספר בקשות לאישור תובענה כייצוגית כדי להטיל דופי בתום ליבו של המבקש או להפכו ל"תובע ייצוגי סדרתי".
המסגרת הנורמטיבית - התנאים לאישור תובענה כייצוגית
39. בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא הליך מקדמי, שבמסגרתו בית משפט נדרש להכריע בשאלה האם יש מקום לדון בתובענה שהובאה לפתחו במסגרת ההליך של תובענה ייצוגית. לשם כך, על בית המשפט לבחון האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית.
40. סעיף 3(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה". התוספת השנייה בחוק מאפשרת הגשתה של "תביעה נגד מפרסם כהגדרתו בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982"" (ר' פרט 12 בתוספת השנייה).
מפרסם מוגדר בסעיף 30א בחוק התקשורת כך: "מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר; לעניין זה, לא יראו כמפרסם מי שביצע, בעבור אחר, פעולת שיגור של דבר פרסומת כשירות בזק לפי רישיון כללי, רישיון מיוחד או מכוח היתר כללי, שניתנו לפי חוק זה".
41. בענייננו, בקשת האישור הוגשה בהתאם לפרט 12 בתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות.
42. סעיף 3(ב) בחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט" וסעיף 8(א) קובע את התנאים אשר בהתקיימם רשאי בית המשפט לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית. וכך נקבע בסעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות:
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
להלן אבחן התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) בענייננו.
סעיף 8(א)(1) - האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי קבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובתם
43. ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] (5.7.12) (להלן: "עניין עמוסי") נדרש בית המשפט לשלב בקשת האישור ולנטל לעניין השאלה האם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה וכך נפסק שם:
"בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, נדרש בית המשפט להעריך אם יש אפשרות סבירה כי השאלות העובדתיות והמשפטיות הנדונות יוכרעו לטובת קבוצת התובעים. הרציונאל המנחה העומד בבסיסה של דרישה זו הוא שתובענה ייצוגית חושפת את הנתבע לסיכון כי יידרש לשלם את הסכומים הנתבעים בתובענה לקבוצה רחבה של תובעים, תוך שהוא נושא בנטל כלכלי רב (רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 10 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (26.4.2010) (להלן: פרשת קו מחשבה))...
אשר על כן, ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת 'אפשרות סבירה' להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה" (ההדגשה שלי – מ' נ').
44. ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ [פורסם בנבו] (11.4.13) התייחסה כבוד השופטת ברק-ארז לחשיבות ולסכנות שבניהול תובענה ייצוגית, וקבעה בין היתר את הרף בו נדרש לעמוד התובע הייצוגי המבקש לאשר את תביעתו כייצוגית:
"41. מטרתו של שלב מקדמי זה היא למנוע אישורן של תובענות סרק, וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה - ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד - כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה...
על התובע הייצוגי להניח בפני בית המשפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים. בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית (עניין מגן וקשת, בעמ' 328; עניין רייכרט, בעמ'292-291). מבחנים אלה לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית, כמוסבר לעיל.
...
59... התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים, וכי יש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת, אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני - נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה" (ההדגשות שלי – מ' נ') (שם, בפסקאות 41-39 ו-59).
(ראה גם עע"מ 980/08 מנירב נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, [פורסם בנבו] בפסקה 13 (6.9.11) ורע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 1 (26.4.10) ורע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001)).