בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"צ 3523-03-17 אקשטיין נ' פרופורציה פי. אם. סי. בע"מ ואח'
לפני
כבוד השופטת מיכל נד"ב
המבקש
יאיר אקשטיין
ע"י ב"כ עו"ד חן שטיין ועו"ד ליאת שטיין
נגד
המשיבים
1. פרופורציה פי. אם. סי. בע"מ
2. שלום אברהם
3. ציפורה שלום
ע"י ב"כ עו"ד אופיר יוסף
פסק דין
לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בטענה שהמשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, האוסר הפצת דברי פרסומת – בין היתר באמצעות הודעת מסר קצר – אלא בכפוף לתנאים מפורשים כקבוע בחוק התקשורת (להלן: "בקשת האישור").
תמצית בקשת האישור
1. המשיבה 1, פרופורציה פי.אמ.סי בע"מ (להלן: "המשיבה"), היא רשת מרפאות (13 סניפים בפריסה ארצית) המציעה מגוון ניתוחים פלסטיים וטיפולים אסתטיים.
2. המשיבים 3-2, שלום אברהם ושלום ציפורה, הם בעלי מניות במשיבה (המשיב 2 גם דירקטור).
3. המבקש, עו"ד יאיר אקשטיין, קיבל הודעות מסר קצר פרסומיות מהמשיבה או מטעמה או בעניינה, למספר הסלולרי שלו, במועדים שונים.
4. המבקש ניסה להסיר את עצמו מרשימת התפוצה של המשיבה, שלה לא מסר את מספר הסלולרי שלו בהסכמה לקבלת דיוורים, אך הדבר לא עלה בידו היות שהדבר לא התאפשר.
5. המבקש קיבל מסרונים בהודעות SMS בעניין מבצעים שונים לשם עידוד רכישות. כך קיבל מסרונים ביום 25.8.16, ביום 7.9.16 וביום 3.11.16.
6. המסרונים (הודעות SMS) ששלחה המשיבה מהווים "דבר פרסומת" אסור כהגדרתו בסעיף 30א בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). מטרתם לעודד רכישות אצל המשיבה ולהוציא כספים, וכן מהווים פגיעה בפרטיות המבקש, תוך שימוש לא ראוי בקניינו, לרבות מספר הטלפון הסלולרי שלו ותוך עבירה על הוראות בדבר "דיוור ישיר" בניגוד לחוק הגנת הפרטיות. המשיבה הפכה את הסלולרי שבידי המבקש להפקר ושלחה לו דברי פרסומת במסרונים קצרים, ללא יכולת הסרה כדין, באופן החורג מהוראות חוק התקשורת.
7. בהודעות נכתב כי לצורך ההסרה יש ללחוץ על הקישור המופיע בה (URL). המבקש לא ידע אם כתובת URL זו בטוחה, ואף יצא מנקודת הנחה כי דווקא יש לחשוד בכתובת זו לאור העובדה כי ניתנה במסגרת הודעת פרסומת לא ידועה, לכן חשש ללחוץ על הקישור.
יחד עם זאת, נוכח העובדה כי ההודעות היוו מטרד, למרות החשש בכל זאת לחץ המבקש על הלינק המצורף במטרה להסיר עצמו מהפרסומים. המבקש לחץ על הלינק להסרה אשר הופיע במסרון וביצע את הוראות ההסרה.
8. על אף פעולת ההסרה של המבקש – המשיכה המשיבה לשלוח למבקש הודעות פרסומת, במועדים הבאים: שתי הודעות ביום 17.11.2016 (נספחים ח'-ט' לבקשת האישור); הודעה ביום 14.12.2016 (נספח י' לבקשת האישור); הודעה ביום 29.12.2016 (נספח י"א לבקשת האישור); הודעה ביום 23.1.2017 (נספח י"ב לבקשת האישור).
9. המשיבה לא פעלה כקבוע בחוק התקשורת, בין היתר בכל הנוגע להוראות שלהלן: לא ציינה בהודעות את דרכי יצירת הקשר עימה לצורך מתן הודעת סירוב אפקטיבית; לא נתנה למבקש אפשרות כנה לשלוח הודעת סירוב ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה בנסיבות העניין; לא ניתן היה ליתן הודעת סירוב בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת; בפועל, כלל לא הייתה דרך להסרה; במרבית ההודעות לא נכתב "פרסומת" בראש ההודעה; המשיבה לא מסרה את המספר ממנו נשלחו ההודעות, אלא שלחה אותן תחת מספר חסר משמעות.
10. הודעות דומות שלחה המשיבה לכמות גדולה מאוד של נמנעים, בנסחים מעט שונים, ועם קישורים שונים במסרונים, ככל הנראה על מנת לאפשר פילוח ומיטוב של הפרסומים בהם נקטה.
קיימות דוגמאות רבות להפרות החוק של המשיבה, בין בעצמה ובין באמצעות חברות לידים שונות מטעמה, ואף הוגשו כנגדה כבר תביעות בעבר.
11. מעשיה או מחדליה של המשיבה מהווים עוולה כאמור בסעיף 30א' בחוק התקשורת ובגינם זכאי המבקש, וכל אחד מחברי הקבוצה, לפיצוי עד גובה 1,000 ₪ לכל הפרה. לכל הפחות יש לראות בסכום זה קריטריון מנחה להערכת הפיצוי הנזיקי המינימאלי בגין כל הפרה.
את כימות סכום הפיצוי לכל חברי הקבוצה, יש לעשות שבע שנים אחורה מיום הגשת הבקשה ועד להכרעה בתביעה, במכפלות ההודעות המפרות שנשלחו לכל נמען או לחילופין על פי חוות דעת מומחה שימנה בית המשפט.
בנוסף עומד לקבוצה הפיצוי בגין הפרת סעיף 30א' (ט) הקובע כי הפרה זו הינה עוולה אזרחית עליה יחולו הוראות פקודת הנזיקין, וכן פיצוי כללי לרבות על עוגמת נפש.
12. בבקשת האישור אין הגדרה של הקבוצה (הגדרה מצויה רק בעמוד האחרון של התובענה עצמה).
13. עילות התביעה שבבסיס בקשת האישור: הפרת סעיף 30א בחוק התקשורת.
14. הנזק הכולל הנטען בבקשת האישור עומד על 10,000,000 ₪. 1000 ₪ פיצוי לכל הודעה מפרה.