תמצית התגובה לבקשת האישור
15. המבקש העלים מידיעת בית המשפט את העובדה כי הוא עצמו יזם פנייה למשיבה, דרך אתר האינטרנט שלה, כבר ביום 3.8.2016 – קרי כ-3 שבועות קודם למסרון הראשון שקיבל לטענתו.
16. מצילום המסך נספח א' ניתן לראות כי בעת גלישה באתר, קיימת חלונית המאפשרת ללקוח להשאיר פרטים, על מנת שנציג מכירות יחזור אליו. בעת שליחת הטופס, נוצר במערכת המחשוב של המשיבה, באופן אוטומטי, קובץ המכיל את כל הפרטים הרלוונטיים שמילא הלקוח הפוטנציאלי וכן פרטים טכניים שהמערכת משלימה (כגון: שעה מדויקת של הפניה, קוד טיפול והמקור ממנו הגיעה הפניה). הקובץ משמש את מערך השיווק והמכירות של המשיבה, הן לצורך חזרה ללקוח ושיווק הטיפולים הן לצרכים כללים יותר, של בקרה והערכת היעילות של מוקדי המכירות ושל ערוצי השיווק והפרסום השונים.
17. בענייננו, המבקש השאיר את פרטיו באתר, כשהוא מציג עצמו כ"עו"ד אקשטיין" המתעניין בהסרת שיער בלייזר. המבקש אישר במפורש כי הוא מעוניין שיישלחו אליו פרסומים (העתק הקובץ שנוצר עם שליחת הטופס על ידי המבקש צורף כנספח ב' לתגובה).
בעמודה הימנית של הקובץ, שכותרתה "sendmail" צויין "Y" (כלומר, YES). ציון זה פירושו שהמבקש סימן "V" במשבצת בטופס, לשאלה - האם הוא מעוניין בקבלת עדכונים ומבצעים.
פלט זה מהווה "רשומה מוסדית" כמשמעותה בסעיפים 35 ו-36 בפקודת הראיות [נוסח חדש]. הרישום של האירוע במחשבי המשיבה מתרחש מיד בסמוך להתרחשותו, קרי ברגע בו לוחץ הפונה על המילה "שליחה" באתר, הנתונים נשמרים. גם דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכתה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה. הנתונים ברשומה הם אותם הנתונים שאותם מקליד הפונה באתר המשיבה ולא נעשה בהם כל שינוי, למעט עיבוד של המלל "סוג הטיפול" גם לקוד מספרי וכן שמירה אוטומטית של פרטים טכניים הנדרשים למשיבה (כגון המועד המדויק של הפניה ומקור הפניה). הפלט הוא תדפיס מתוך מחשבי המשיבה של אותו קובץ שנשמר, ללא יכולת התערבות בו וממילא יש בו כדי להעיד על אמינותו. המשיבה נוקטת, באורח סדיר, אמצעי הגנה מחמירים מפני חדירה למחשביה ומפני שיבוש בהם ובכלל זה ב-fire wall מהמתקדמים בשוק מתוצרת FortiGate.
18. המבקש קיבל בו ביום שיחה מנציגת שירות של המשיבה. בשיחה הציג עצמו המבקש כמי שמעוניין לרכוש טיפולי הסרת שיער לאשתו. בסופו של דבר נקבעה פגישת ייעוץ בסניף ירושלים של המשיבה למחרת היום. המבקש ואשתו לא הגיעו לפגישה ובדיעבד סיפר המבקש כי אשתו אינה מעוניינת.
עובדות אלו מטילות ספק בתום ליבו של המבקש ובמניעים האמיתיים שמאחורי פנייתו למשיבה.
19. על פי מכתב חברת בזק (נספח ה' לתגובה), שהיא השולחת את הודעת ה-SMS ללקוחות המשיבה (והמבקש בכללם), המבקש כלל לא ביקש להסיר את עצמו מרשימת התפוצה. אף שבאותה תקופה התווספו לרשימת חסימת הדיוור מספרי ניידים אחרים, כך שהייתה אפשרות לעשות כן. כפי שמאשרת בזק, אם נמען צירף עצמו לרשימת החסומים, הוא לא יקבל הודעות SMS גם אם המשיבה כללה אותו ברשימת הדיוור שהעבירה לבזק.
20. התובענה נעדרת עילת תביעה אישית.
21. המבקש כשל בהוכחת נזק. נקבע בפסיקה כי הפיצוי לדוגמא שבסעיף 30א בחוק התקשורת, אינו יכול להיתבע במסגרת תובענה ייצוגית (תצ (מרכז) 14543-05-09 יוסי לוי נ' קסטל הפצת כרטיסים (20.6.2010); ת"א 1437-09 סהר פלד עו"ד נ' אול יו ניד בע"מ (11.6.2012)).
22. המבקש לא פירט כל עילה לחיוב המשיבים 3-2. המפרסם, כהגדרתו בחוק התקשורת, היא המשיבה ולא המשיבים 3-2.
סעיף 30א(ח) בחוק התקשורת מטיל אחריות פלילית אישית על מנהל תאגיד, אך לא מוטלת מכוחו אחריות אזרחית. בקשת האישור אינה מפרטת נסיבות כלשהן העשויות לבסס עילה להרמת מסך. עילה של "הפרת חובה חקוקה" אינה יכול לשמש בסיס לתביעה ייצוגית מכוח חוק התקשורת.
המשיבה 3 (רעייתו של המשיב 2) היא אמנם בעלת מניות במשיבה אך אינה דירקטורית וממילא גם על פי סעיף 30א(ח) בחוק התקשורת היא אינה נושאת באחריות כלשהיא לפרסום – ולו אחריות פלילית.
23. לא מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית.