דיון
45. השאלה הדורשת הכרעה
האם המשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א בחוק התקשורת, בכך ששלחה דברי פרסומת למבקש בלא הסכמתו בדרך הקבועה בדין, בכך שהמשיבה לא יידעה אותו על הזכות ליתן "הודעת סירוב" כמשמעותה בחוק התקשורת, ולא אפשרה לו ליתן הודעת סירוב כמשמעותה בחוק התקשורת בדרך הקבועה בו, ובכך שלא ציינה בהודעות כי מדובר ב"פרסומת".
האם הוכח לכאורה משלוח הודעות למבקש ללא הסכמתו
46. סעיף 30א בחוק התקשורת חוקק במטרה להיאבק בתופעה המכונה "spam". המחוקק מצא בתופעה זו מטרד שאותו יש למגר (וראו להרחבה: רע"א 1621/16 MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD נ' עו"ד עמית זילברג (14.6.2016)).
47. המחוקק הישראלי בחר לאמץ בסעיף זה את מודל ה-Opt-in, לפיו חל איסור על משלוח ספאם אלא אם התקבלה מראש הסכמת הנמען (ראו להרחבה: ע"א 534/17 עו"ד רונן לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ (6.3.2019).
כך, סעיף קטן (ב) של סעיף 30א בחוק התקשורת קובע את החובה לקבל הסכמה של הנמען:
(ב) לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת... פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק או לנמען לשם קבלת תרומה או תעמולה, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה". (ההדגשה אינה במקור, מ' נ').
48. סעיף 30א(ג) בחוק קובע אימתי רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת אף ללא הסכמת הנמען:
"(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת כאמור באותו סעיף קטן אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה:
(1) הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב);
(2) המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן;
(3) דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1)".
49. הצדדים בהליך דנן חלוקים ביניהם בשאלה האם הסכים המבקש לקבלת דברי פרסומת מאת המשיבה.
50. המשיבה טענה כי המבקש יזם פנייה אליה, דרך אתר האינטרנט שלה, וכי אישר במפורש שיישלחו אליו פרסומים. לתמיכה בטענתה צרפה המשיבה את נספח א' לתגובה שהוא טופס הפנייה שממלא מי שפונה אליה, כמו המבקש, אשר בו מקום למילוי פרטי הפונה לרבות ריבוע שאחריו כתוב "אני מעוניין/נת לקבל עדכונים ומבצעים". כמו כן צרפה את הקובץ שנוצר במערכותיה הממוחשבות בעקבות הפניה, נספח ב' לתגובה, שבו מופיעים פרטי המבקש, שעת הפנייה, יום הפנייה וכן ציון ""Y בעמודה שעניינה sendmail שמלמדת לטענתה על כך שהמבקש סימן "V" במשבצת בטופס, בעניין קבלת עדכונים ומבצעים. המשיבה טענה כי נספח ב' פלט המחשב, מהווה "רשומה מוסדית" כמשמעותה בסעיפים 36-35 בפקודת הראיות.
51. המבקש כזכור טען כי לא מסר למשיבה את מספרו הסלולארי בהסכמה לקבלת דיוורים (ס' 19 בבקשת האישור).
52. גרסתו של המבקש לעניין ההסכמה, אינה מהימנה בעיניי. ואבאר.
בבקשת האישור מובאת "המסגרת העובדתית". שם נטען מסעיף 18 והלאה, כי "המבקש קיבל הודעות מסר קצר פרסומיות מהמשיבה או מטעמה או בעניינה למספר הטלפון הסלולרי שלו...המבקש ניסה להסיר את עצמו מרשימת התפוצה...". בהמשך הוא מפרט כיצד קיבל הודעות מהמשיבה וכיצד זו הפכה את הסלולארי של המבקש להפקר. הא ותו לא. על כן עולה לכאורה מן הבקשה כי המשיבה החליטה לפתע, ביום בו שלחה לו את ההודעה הראשונה, להתחיל לשלוח מסרוני פרסומת למבקש. ולא היא.
מתגובת המשיבה כמו גם מעדות המבקש עלה כי המבקש, שהוא עו"ד (שחשיבותן של העובדות ודאי הייתה נהירה לו כמו גם הדיוק הנדרש במסירת פרטים), הסתיר מבית המשפט במסגרת בקשת האישור, פרטים מהותיים ובסיסיים. כך הסתיר את העובדה שהוא מיוזמתו פנה למשיבה ביום 3.8.16 והשאיר את פרטיו באתר המשיבה על מנת על מנת שמי מטעמה ייצור איתו קשר. כשנשאל על כך בחקירתו, הכיצד הושמט פרט זה השיב: "ציינתי בפני עורכי הדין שאליהם הגעתי ועל פי יעוץ משפטי שקיבלתי מהם הם ראו לנכון שזה לא האישיו, כי אני קיבלתי את ההודעות הללו מבלי שהסכמתי לכך. לא יודע אם יש קשר בין הפניה שלי או לא" (פר' עמ' 8 ש' 6- 8).
הוא גם הסתיר בבקשת האישור את העובדה שבעקבות הפנייה, למחרת היום חזרה אליו נציגה של המשיבה וכי בשיחה זו הוא סיפר לה כי הוא מתעניין בהסרת שיער בלייזר עבור אשתו וביקש לדעת את המחירים (נספח ג' לתגובתה המשיבה). עוד הסתיר מבית המשפט כי באותה שיחה קבע לאשתו פגישה, למחרת היום בסניף המשיבה בירושלים. הסתבר עוד כי לא הגיע לפגישה שנקבעה וכי רק בעקבות פנייה אליו ביום 7.8.16 הודיע שאשתו לא מעוניינת (נספח ד' לתגובה).
53. בעדותו נחקר המבקש על הפרטים שלו שמופיעים בנספח ב' לתגובת המשיבה, קובץ שנוצר לכאורה במחשבי המשיבה, שבו מופיעים פרטי פנייתו, התאריך, השעה, סיבת הפנייה (הסרת שיער), מספר הנייד שלו, ושמו ותוארו כעו"ד:
ש. אז כל הפרטים שנרשמו בקובץ הזה מדויקים חוץ מהעניין הזה שבו המחשב התבלבל ומציין שאישרת דיוור. אני מתייחס לנספח ב' שיש שם הסכמה לדיוור.
ת. אני יודע שלא הסכמתי ואני גם לא יודע מה זו הרשימה הזו שלך. זה משהו שאתם צירפתם ואני לא יודע על סמך מה" (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 29-26).
54. מר אברהם שלום, משיב 2 הבעלים והמנהל במשיבה, העיד:
ש. אם הוא לא ממלא את הריבוע שליד המשפט אני מעונין לקבל עדכונים ומבצעים, אז אתם לא שולחים לו?
ת. לא שולחים לו.
ש. ז"א שאם שלחתם לו לטענתכם הוא מילא ועשה X בריבוע הקטן.
ת. נכון.
..
ש. אתה ערכת את הטופס הזה?
ת. לא.
ש. מי ערך אותו?
ת. איזה איש מחשבים אני מניח שזו התוכנה שהוא טיפל בה.
ש. ממי קיבלת את הטופס הזה?
ת. את הטופס הזה הוציא לי סמנכ"ל התפעול שלנו.
ש. למה לא נתן תצהיר על זה?
ת. לא יודע, על כל טופס שמסתובב פה אני צריך להביא אדם? אני לא יודע ולא מכיר את זה. אבל אין שום בעיה, אפשר תמיד להביא.
ש. הוא זה שאחראי על כל הפניות האלה, של הסימונים.
ת. תחדד את השאלה.
ש. אמרת שהוא זה שהעביר לך את הטופס הזה והוא אחראי על כל הדברים האלה. הוא אחראי על כל מי שממלא את הטופס האוטומטי באתר?
ת. כל הסיפור הוא אוטומטי ואחראי הזה מנהל התפעול של מערכות המידע. (עמ' 22-21 לפרוטוקול, ההדגשות אינן במקור מ' נ').
55. בחקירתו נשאל המבקש מדוע לא הודיע על ביטול הפגישה והשיב: "לדעתי וזה הטיפוס שלי, אני פשוט לא זוכר, ניסיתי לצלצל או שהייתי צריך לחכות יותר מדי וניתקתי את הטלפון" (פר' עמ' 9 ש' 28- 29). עובדות אלה מטילות צל כבד על תום ליבו של המבקש ומעוררות תמיהות לעניין סיבת פנייתו למשיבה.
56. אני סבורה כי נוכח פניית המבקש שאינה במחלוקת, והעובדה שבפלט נספח ב' מופיע שם המבקש "עו"ד אקשטיין", וכן מופיע מספר הטלפון שלו, השעה והיום שבהם פנה, פרטים שאת נכונותם המבקש אינו מכחיש, הרי שיש לקבל את גרסת המשיבה כי המבקש סימן בטופס המקוון, בריבוע המיועד, אישור לקבלת עדכונים (sendmail). שעל כן המבקש נתן הסכמתו למשלוח דברי הפרסומת בעת פנייתו למשיבה.
57. בניגוד לטענת המבקש בסיכומיו (פסקה 19 בסיכומי המבקש), לא מצאתי אי התאמה בין הנספחים ב' וד' שצורפו לתגובת המשיבה. נספח ב' נערך עם הפנייה הראשונה של המבקש לאתר המשיבה ובו מופיעים כל הפרטים הרלבנטיים לפנייה זו, ואילו נספח ד' הוא פלט מחשובי שנערך לאחר שיחה של המבקש עם נציגת השירות, בעקבות פנייתו דרך האתר (שמוצגת בנספח ב').
58. המבקש טען בסיכומיו כי גם אם ניתנה הסכמת המבקש לקבלת דיוורים הרי שזו ניתנה לכל היותר לקבלת דואר אלקטרוני ולא למשלוח מסרונים למכשיר הנייד שלו (סעיף 22 בסיכומי המבקש).
אינני מקבלת גם את הטענה הזו של המבקש. המשיבה טענה כי לקוח, הפונה דרך האתר, רואה הוא את העמוד נספח א' לתגובה לבקשת האישור. מנספח א' עולה כי הפונה מתבקש למלא את פרטיו, לרבות טלפון ודוא"ל, ובנוסף – אם הוא מעוניין לקבל עדכונים ומבצעים. מאחר שבאופציה זו של קבלת הדיוור, אין ציון כיצד ישלחו העדכונים והמבצעים, הרי שנוכח מסירת פרטי הנייד והדוא"ל, אין לכאורה מניעה כי העדכונים ישלחו בדוא"ל או במסרון לטלפון הנייד. נוכח האמור אני מקבלת את טענת המשיבה כי הכותרת "sendmail" בנספח ב' "זה לצרכים פנימיים. אין לזה שום משמעות, הלקוח בוודאי לא רואה את זה" (עדות מר שלום, עמ' 21 לפרוטוקול). זאת ועוד. גרסת המבקש בעניין זה תמוהה, עת בעדותו לא זכר כלל אם השאיר פרטי דוא"ל (פר' עמ' 7 ש' 13).
59. המבקש העלה בסיכומיו טענה נוספת לפיה המשיבה טענה כי הסכמת המשיב ניתנה בעל פה (סעיפים 15-14 בסיכומי המבקש). אינני מוצאת מקום להתייחס לטענה זו שעה שלא מצאתי כי כך אכן נטען על ידי המשיבה.
60. נוכח המפורט לעיל, אני סבורה כי לא עומדת למבקש עילת תביעה אישית כנגד המשיבה בכל הנוגע לטענה למשלוח מסרוני פרסומת בהעדר הסכמה. מאחר שבקשת האישור נסמכת על המבקש בלבד אני קובעת כי לא הוכחה לכאורה הטענה ועל כן אין אפשרות סבירה כי טענת המבקש שהמשיבה שולחת מסרוני פרסומת בלא לקבל הסכמה תוכרע לטובת הקבוצה.
האם הקישורים בהודעות שנשלחו למבקש לא אפשרו לו ליתן הודעת סירוב.
61. סעיף 30א בחוק התקשורת מקנה לנמען את הזכות, גם לאחר שנתן הסכמתו לקבלת דברי פרסומת מהמפרסם, להודיע בכל עת על ביטול ההסכמה על ידי משלוח "הודעת סירוב".
וכך קובע סעיף 30א(ד)(1) בחוק:
"הסכים הנמען לקבל דברי פרסומת לפי הוראות סעיף קטן (ב) או לא הודיע על סירובו לקבלם לפי הוראות סעיף קטן (ג), רשאי הוא, בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, דרך כלל או מסוג מסוים, ולחזור בו מהסכמתו, ככל שניתנה (בסעיף זה – הודעת סירוב); הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוח ההודעה; הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען".
62. המבקש טען כזכור כי קיבל שבע הודעות מפרות בימים 25.8.16, 7.9.16, 3.11.16, 17.11.16 (שתי הודעות), 14.12.16, 29.12.16, 23.1.17. בהודעות עד 7.11.16 נכתב "להסרה http://bsms.bz/y65". בהודעות שלאחר מכן נרשם "להסרה מדיוור השב 3717".
63. המבקש טען בבקשת האישור כי הודעות הפרסומת כללו קישור (URL) לצורך הסרה. הוא טען כי חשש ללחוץ על הקישור, אך נוכח המטרד מקבלת הודעות הפרסומת לחץ בכל זאת על הקישור במטרה להסיר עצמו מהפרסומים וביצע את הוראות ההסרה. המבקש לא פירט לגבי איזו מ- 3 ההודעות הראשונות לחץ על ההסרה (ר' סעיפים 18- 20 בתצהיר בקשת האישור). המבקש הוסיף וטען שעל אף פעולותיו המשיבה המשיכה לשלוח לו הודעות פרסומת.
64. המשיבה טענה מנגד כי המבקש כלל לא ביקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה. המשיבה צירפה לתגובתה את מכתב של חברת בזק החטיבה העסקית, באמצעות הגב' עופרה כהן, ממנו עולה לטענתה שאם היה המבקש מבצע הסרה בכל אחד מהמועדים באמצעים שננקבו בהודעה הוא היה מוסר מרשימת הדיוור (נספח ה' לתגובת המשיבה). תשובתה ניתנה לגבי מספר הטלפון הנייד של המבקש שצוין במכתב כדלקמן:
" 1. על פי רישומינו, בהודעות ה-SMS אשר נשלחו אל המספר הנייד עד לתאריך 17.11.2016 (כולל) ניתנה אפשרות להסרה באמצעות הקישור הפעיל הבא http://bsms.bz/y65 החל מההודעה שנשלחה בתאריך 14.12.2016 ניתנה אפשרות להסרה באמצעות שליחת SMS עם המספר 3717.
2. עוד עלה מרשומינו, כי המספר האמור לא התווסף לרשימת החסומים וכי בתאריכים בהם נשלחו הודעות למספר הנייד האמור כן התווספו לרשימת חסימת הדיוור מספרי ניידים אחרים.
3. כאן המקום להבהיר כי כאשר מספר נייד נקלט בצורה תקינה ברשימת החסומים, הוא לא יקבל הודעות SMS נוספות, גם אם הוא יופיע ברשימת הדיוור".
65. בדיון קדם המשפט ביום 29.4.2018 ציינו ב"כ המבקש לגבי המבקש "הוא מנסה להסיר את עצמו 7 פעמים למרות שקיבל אזהרה אל תמשיך, אתה חושף את עצמך, למרות זאת הוא אפילו ניסה והמשיך ואפילו אז הוא לא הוסר" (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 8-6).
66. בדיון ההוכחות ביום 11.7.2019, גרסתו של המבקש בעדותו הייתה שונה, והיא אף תומכת ומחזקת את האמור במכתב בזק שלעיל, משהסתבר כי המבקש ניסה להסיר עצמו מרשימת הדיוור רק לגבי הודעה אחת בלבד:
המבקש הודה בעדותו כי לא פעל בהתאם להוראות ההסרה שנשלחו אליו, הן בהודעות שבהן אפשרות ההסרה הייתה באמצעות קישור, הן בהודעות שבהן אפשרות ההסרה הייתה באמצעות "הסר 3717":
ש. מה שאתה אומר לנו זה שאתה ביקשת פעם אחת בהודעה הראשונה שיסירו אותך ויותר מזה לא ביקשת.
ת. לא זוכר אם זה היה בהודעה הראשונה.
ש. אחת מההודעות הראשונות.
ת. לא ביקשתי גם כי לא היתה אפשרות שאני אבקש – היתה מעין קישורית כזו שאני גם לא נכנס בחיים לקישוריות בגלל הווירוסים ואחרי שקיבלתי כמה הודעות ביקשתי להסיר את עצמי.
ש. איך ביקשת?
ת. על ידי הלחיצה. זו לא בקשה אלא אקט שעשיתי על גבי ההודעה כי לא היתה אפשרות לבקש ועדיין המשכתי להיות מוצף בהודעות. אתם פשוט העברתם את קבלת ההודעות דרך מספר אחר – היו שני מספרים שונים.
ש. אני מבקש שתעיין בנספחים י' – יב' לתצהירך הראשון. 3 ההודעות האלה תאשר לי "להסרה מדיוור השב 3717". אין לינק ולא כלום. למה לא ביקשת הסרה?
ת. אי אפשר להבין מה זה להסרה מדיוור השב 3717 – אם זו שיחת טלפון.
לשאלת בית המשפט לא ניסיתי לעשות שום דבר בהקשר של ההודעות שבהן הכיתוב הזה
ש. אז למעשה מה שבחריג אחד אולי שאתה מתווכח עליו, מה שאומרת העדה מבזק, שבכל המועדים שקיבלת הודעות התווספו מספרים לרשימת חסומי הדיוור כלומר שמערכת החסימה עבדה יפה ורק שלך לא הוסף וזה בצדק, כי פשוט לא ביקשת להסיר חוץ מפעם אחת כשהיתה הסרה בקישור, שאתה טוען שניסית , לא ביקשת להסיר יותר נכון?
ת. ראשית, אם הבנתי אותך נכון בשאלה הראשונה אז אני משיב שלא שלא ניסיתי לעשות כלום. עד כמה שאני זוכר, לדעתי לא ראיתי אפשרות חוץ מלחייב 3717 או לכתוב 3717 שאוכל להיות מוסר. ( עמ' 12-11 לפרוטוקול, ההדגשות אינן במקור מ' נ').
כאשר עומת המבקש עם גרסת באי כוחו, כפי בדיון מיום 29.4.2018 העיד:
"ש. אז איך זה מתיישב עם מה שאמרה לפרוטוקול באת כוחך..."הוא מנסה להסיר את עצמו 7 פעמים..."
ת. אני ניסיתי כמה פעמים עם הקישור הזה על אותה הודעה.
ש. אז תסביר לי למה אתה מנסה לעשות 7 פעמים על אותה הודעה?
ת. זה היה מספר פעמים לא יודע אם בדיוק 7 פעמים, לא אני אמרתי את זה" (פר' עמ' 12 ש' 19- 25).