האם הקישורים בהודעות שנשלחו למבקש לא אפשרו לו ליתן הודעת סירוב.
61. סעיף 30א בחוק התקשורת מקנה לנמען את הזכות, גם לאחר שנתן הסכמתו לקבלת דברי פרסומת מהמפרסם, להודיע בכל עת על ביטול ההסכמה על ידי משלוח "הודעת סירוב".
וכך קובע סעיף 30א(ד)(1) בחוק:
"הסכים הנמען לקבל דברי פרסומת לפי הוראות סעיף קטן (ב) או לא הודיע על סירובו לקבלם לפי הוראות סעיף קטן (ג), רשאי הוא, בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, דרך כלל או מסוג מסוים, ולחזור בו מהסכמתו, ככל שניתנה (בסעיף זה – הודעת סירוב); הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוח ההודעה; הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען".
62. המבקש טען כזכור כי קיבל שבע הודעות מפרות בימים 25.8.16, 7.9.16, 3.11.16, 17.11.16 (שתי הודעות), 14.12.16, 29.12.16, 23.1.17. בהודעות עד 7.11.16 נכתב "להסרה http://bsms.bz/y65". בהודעות שלאחר מכן נרשם "להסרה מדיוור השב 3717".
63. המבקש טען בבקשת האישור כי הודעות הפרסומת כללו קישור (URL) לצורך הסרה. הוא טען כי חשש ללחוץ על הקישור, אך נוכח המטרד מקבלת הודעות הפרסומת לחץ בכל זאת על הקישור במטרה להסיר עצמו מהפרסומים וביצע את הוראות ההסרה. המבקש לא פירט לגבי איזו מ- 3 ההודעות הראשונות לחץ על ההסרה (ר' סעיפים 18- 20 בתצהיר בקשת האישור). המבקש הוסיף וטען שעל אף פעולותיו המשיבה המשיכה לשלוח לו הודעות פרסומת.
64. המשיבה טענה מנגד כי המבקש כלל לא ביקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה. המשיבה צירפה לתגובתה את מכתב של חברת בזק החטיבה העסקית, באמצעות הגב' עופרה כהן, ממנו עולה לטענתה שאם היה המבקש מבצע הסרה בכל אחד מהמועדים באמצעים שננקבו בהודעה הוא היה מוסר מרשימת הדיוור (נספח ה' לתגובת המשיבה). תשובתה ניתנה לגבי מספר הטלפון הנייד של המבקש שצוין במכתב כדלקמן:
" 1. על פי רישומינו, בהודעות ה-SMS אשר נשלחו אל המספר הנייד עד לתאריך 17.11.2016 (כולל) ניתנה אפשרות להסרה באמצעות הקישור הפעיל הבא http://bsms.bz/y65 החל מההודעה שנשלחה בתאריך 14.12.2016 ניתנה אפשרות להסרה באמצעות שליחת SMS עם המספר 3717.
2. עוד עלה מרשומינו, כי המספר האמור לא התווסף לרשימת החסומים וכי בתאריכים בהם נשלחו הודעות למספר הנייד האמור כן התווספו לרשימת חסימת הדיוור מספרי ניידים אחרים.
3. כאן המקום להבהיר כי כאשר מספר נייד נקלט בצורה תקינה ברשימת החסומים, הוא לא יקבל הודעות SMS נוספות, גם אם הוא יופיע ברשימת הדיוור".
65. בדיון קדם המשפט ביום 29.4.2018 ציינו ב"כ המבקש לגבי המבקש "הוא מנסה להסיר את עצמו 7 פעמים למרות שקיבל אזהרה אל תמשיך, אתה חושף את עצמך, למרות זאת הוא אפילו ניסה והמשיך ואפילו אז הוא לא הוסר" (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 8-6).
66. בדיון ההוכחות ביום 11.7.2019, גרסתו של המבקש בעדותו הייתה שונה, והיא אף תומכת ומחזקת את האמור במכתב בזק שלעיל, משהסתבר כי המבקש ניסה להסיר עצמו מרשימת הדיוור רק לגבי הודעה אחת בלבד:
המבקש הודה בעדותו כי לא פעל בהתאם להוראות ההסרה שנשלחו אליו, הן בהודעות שבהן אפשרות ההסרה הייתה באמצעות קישור, הן בהודעות שבהן אפשרות ההסרה הייתה באמצעות "הסר 3717":
ש. מה שאתה אומר לנו זה שאתה ביקשת פעם אחת בהודעה הראשונה שיסירו אותך ויותר מזה לא ביקשת.
ת. לא זוכר אם זה היה בהודעה הראשונה.
ש. אחת מההודעות הראשונות.
ת. לא ביקשתי גם כי לא היתה אפשרות שאני אבקש – היתה מעין קישורית כזו שאני גם לא נכנס בחיים לקישוריות בגלל הווירוסים ואחרי שקיבלתי כמה הודעות ביקשתי להסיר את עצמי.
ש. איך ביקשת?
ת. על ידי הלחיצה. זו לא בקשה אלא אקט שעשיתי על גבי ההודעה כי לא היתה אפשרות לבקש ועדיין המשכתי להיות מוצף בהודעות. אתם פשוט העברתם את קבלת ההודעות דרך מספר אחר – היו שני מספרים שונים.
ש. אני מבקש שתעיין בנספחים י' – יב' לתצהירך הראשון. 3 ההודעות האלה תאשר לי "להסרה מדיוור השב 3717". אין לינק ולא כלום. למה לא ביקשת הסרה?
ת. אי אפשר להבין מה זה להסרה מדיוור השב 3717 – אם זו שיחת טלפון.
לשאלת בית המשפט לא ניסיתי לעשות שום דבר בהקשר של ההודעות שבהן הכיתוב הזה
ש. אז למעשה מה שבחריג אחד אולי שאתה מתווכח עליו, מה שאומרת העדה מבזק, שבכל המועדים שקיבלת הודעות התווספו מספרים לרשימת חסומי הדיוור כלומר שמערכת החסימה עבדה יפה ורק שלך לא הוסף וזה בצדק, כי פשוט לא ביקשת להסיר חוץ מפעם אחת כשהיתה הסרה בקישור, שאתה טוען שניסית , לא ביקשת להסיר יותר נכון?
ת. ראשית, אם הבנתי אותך נכון בשאלה הראשונה אז אני משיב שלא שלא ניסיתי לעשות כלום. עד כמה שאני זוכר, לדעתי לא ראיתי אפשרות חוץ מלחייב 3717 או לכתוב 3717 שאוכל להיות מוסר. ( עמ' 12-11 לפרוטוקול, ההדגשות אינן במקור מ' נ').
כאשר עומת המבקש עם גרסת באי כוחו, כפי בדיון מיום 29.4.2018 העיד:
"ש. אז איך זה מתיישב עם מה שאמרה לפרוטוקול באת כוחך..."הוא מנסה להסיר את עצמו 7 פעמים..."
ת. אני ניסיתי כמה פעמים עם הקישור הזה על אותה הודעה.
ש. אז תסביר לי למה אתה מנסה לעשות 7 פעמים על אותה הודעה?
ת. זה היה מספר פעמים לא יודע אם בדיוק 7 פעמים, לא אני אמרתי את זה" (פר' עמ' 12 ש' 19- 25).