אני נכון לקבל טענת החברה והמבקשים אך עד לגבול התרמית. תניית הפטור בהסדר החוב שבפנינו היא גורפת, אינה מבחינה בין טענות ועובדות ידועות לכאלו שאינן ידועות, ואינה מבחינה בין עילות של הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב, לבין עילה של תרמית. כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי
--- סוף עמוד 22 ---
תרמית שלבעלי המניות לא הייתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור.
27. סיכומו של דבר, שלאור תניית הפטור, היה על בית המשפט לצמצם ולהחריג את עילת התביעה הנגזרת לתרמית בלבד. בית משפט קמא אישר את התביעה הנגזרת באופן גורף, על פי טיוטת כתב התביעה שצורפה לבקשה, אך דומני כי לתוצאה זו נתכוון בית משפט קמא מלכתחילה. כך עולה מהחלטת בית המשפט בה מודגש נושא התרמית:
"ער אני לטענת החברה לפיה תניית הפטור נקבעה במהלך משא ומתן ממושך בין החברה לבין מחזיקי אגרות החוב שלה, תחת פיקוחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, כי בתמורה לתניית הפטור ניתנו כספים והתחייבות מהחברה ובעל השליטה שלה, וכי חלק מתכליות הסדר נושים בהתאם להוראות סעיף 350 בחוק החברות, הינם מתן אפשרות לחברה לצאת לדרך חדשה. יחד עם זאת, איני מעלה בדעתי כי החברה או בעלי השליטה שבה, היו מבקשים לפטור את נושאי המשרה מחובות האמונים ומתירים להם לפעול בתרמית, ולדווח דיווחים כוזבים – נושאים אשר המחוקק לא התיר בחוק החברות לחברה לפטור את נושאי המשרה מאחריות, מפאת חשיבותם לדיני התאגידים בכלל ולמערך התמריצים של נושאי המשרה בפרט (שם, פסקה 66, הדגשה במקור – י"ע).
28. משהגענו למסקנה כי אין בכוחה של תניית הויתור בהסדר החוב לחסום תביעה נגזרת בעילה של תרמית - להבדיל מהפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים בתום לב - אבחן להלן אם המבקש הניח תשתית עובדתית לכאורית לצורך עילה זו.
עילת התרמית
29. כלל ידוע כי הטוען לתרמית נדרש לפרוש תשתית עובדתית מפורטת. עניין זה נלמד מתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי):
טענה המצריכה פרטים
--- סוף עמוד 23 ---
78. כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות.