בעניין אנטורג העליתי את האפשרות להכיר גם בפטור בדיעבד:
"אף ניתן לחשוב על מצבים בהם פטור בדיעבד יהיה הוגן, סביר ולטובת החברה. כך, לדוגמה, ייתכן כי הפטור בדיעבד יינתן כנגד תמורה שתקבל החברה, ייתכן כי החברה תמצא כי ניהול התביעה והמשאבים הכרוכים בכך אינו משתלם, ייתכן כי לחברה יש עניין שנושא המשרה ימשיך לעבוד בחברה, ועוד" (שם, פסקה 26, הדגשה הוספה – י"ע).
דברים אלה יפים עוד יותר לגבי פטור במסגרת הסדר נושים בפיקוח בית משפט, ובמיוחד במקרה דנן, שבמסגרת הסדר החוב הוזרמה לחברה תמורה נכבדה של 750 מיליון ₪, שאחרת הייתה נקלעת למצב של חדלות פרעון. אשר על כן, ובדרך של קל וחומר בהשוואה לפטור מכוח סעיף 259 לחוק החברות, אני סבור כי יש בתניית הפטור בהסדר החוב, כדי לחסום תביעה המתבססת על עילת רשלנות ועל הפרה של חובת הזהירות המיוחסת לבעל השליטה ולדירקטורים (ראו והשוו בהט, שם).
26. המשיב טען כי "ברי כי לו היה ידוע שלחברה מגיעים 22 מיליון דולר אזי הפטור לא היה מאושר היות והדבר נוגד את טובת החברה". אזכיר כי בתניית הפטור
--- סוף עמוד 21 ---
בהסדר החוב, כפי שצוטטה לעיל, נכתב כי מחזיקי האג"ח ובעלי המניות מעניקים ומוותרים על כל טענה או תביעה או דרישה "בין אם ידועה להם ובין שאינה ידועה". ניתן לחשוב על מצב דברים בו הנושים ובעלי המניות יעדיפו ביודעין ציפור אחת ביד מאשר מספר ציפורים בלתי ידוע על העץ. במסגרת הסדר חוב, הנושים ובעלי המניות עושים את שיקולי הכדאיות שלהם, תוך בחינת מאזן הסיכונים והסיכויים, העלות בזמן ובכסף של תביעות נגד בעל שליטה או נושאי משרה לעומת גובה הסכום המוצע. רשאים הנושים ובעלי המניות להעדיף הסדר חוב נדיב כנגד ויתור על תביעה פוטנציאלית בגין מעשים או מחדלים שאפילו אינם ידועים להם, ואפילו כאלה שיש בהם פונטציאל לכאורי של הפרת חובת אמונים. אף איני רואה מניעה כי בית המשפט יאשר תניית פטור מעין זו, כל עוד אינה בלתי חוקית או נוגדת את תקנת הציבור. אציין כי ביטול תניית פטור כמנוגד לתקנת הציבור, עשוי לעורר שאלות כגון אם ביטול תניית הפטור מביא לביטול הסדר החוב כולו או שמא ניתן להפריד את התנייה ולהותיר את הסדר החוב בתוקפו (ראו סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 המפנה לסעיף 19 לחוק החוזים המאפשר ביטול חלקי של חוזה שניתן להפרדה לחלקים).
החברה טענה כי יש לפרש את תניית הפטור כחלה גם על תרמית, תוך שהיא מצביעה על הבדלי הניסוח בהסדר החוב. בעוד שלגבי מחזיקי האג"ח סוייגה תניית הפטור ונאמר בה כי "אין באמור לעיל כדי להוות ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב כלפי הנזכרים לעיל בגין מעשה ו/או מחדל אשר לא ניתן לקבל עליו פטור על פי דין...", אין סייג כזה בתניית הפטור והויתור של בעלי המניות. לטענת החברה, מכלל ההן לגבי מחזיקי האג"ח נלמד הלאו לגבי בעלי המניות, שהסכימו לויתור גורף על כל תביעה, לרבות תביעה בגין תרמית, מאחר שאילולא ההסדר ייתכן שהיו מאבדים את כל שווי מניותיהם.