ככלל, העובדה שהעסקה נעשתה על ידי חברת בת, אין בה כדי לפטור נושאי משרה בחברת האם מאחריותם. חברת בת מהווה נכס של חברת אם, ומכאן שלדירקטורים בחברת האם אחריות לשמור ולפקח על הנעשה בה, כמי שאמונים ונאמנים על שמירת כל נכסי חברת האם (וראו פרופ' יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 30-29 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: גרוס) הממליץ על קוד ממשל תאגידי שיכלול, בין היתר, כללים לטיפול בעסקאות מהותיות של חברות-בנות והעברת מידע בין חברות-בנות לחברה-האם). עם זאת, היקף חובת הזהירות של דירקטוריון חברה למעשים של חברת בת, משתנה בהתאם לפרמטרים שונים, ובין היתר: שיעור ההחזקות בחברת הבת, מידת השליטה וההשפעה בחברת הבת, היותה של חברת הבת נכס עיקרי של חברת האם, זיקות הגומלין בין החברות (כגון ערבות של חברת האם לחברת הבת) ועוד (השוו ת"א (מחוזי ת"א) 2193/06 מתוק אפרים ובניו בע"מ נ' רמי אביבי [פורסם בנבו] (2.4.2013)). במקרה דנן, הדירקטוריון לא אישר כלל את העסקה, לא נטען כי חברי הדירקטוריון ידעו אודות העסקה וממילא לא הונחה תשתית ראייתית למעורבותם. משכך, היה על המשיב לפרט ולהסביר מדוע יש לזקוף לחובתם מעשים שנעשו על ידי חברת הבת.
מכל מקום, רשלנות בשל חוסר מודעות לעסקה שלא הייתה כלל בידיעת הדירקטורים, אינה עולה בקנה אחד עם טענה לתרמית. משלא הובאה העסקה לאישור הדירקטוריון, ניתן לכל היותר לייחס לדירקטורים רשלנות, אך תמהני כיצד ניתן לייחס להם תרמית וכי "נכנעו ללחצו של בעל השליטה ולא פעלו בתום לב ולטובת החברה
--- סוף עמוד 33 ---
בכללותה" (סעיף 39ה לבקשה לאישור התביעה הנגזרת). קשה להלום כי הדירקטורים פעלו בתרמית לגבי עסקה שלא הובאה כלל לאישורם ומבלי שהונחה כל תשתית ראייתית לגבי ידיעה של מי מהם בזמן אמת אודות העסקה. לכך לא מצאתי התייחסות בהחלטתו של בית משפט קמא, שכאמור, אישר באופן גורף הגשת תביעה נגזרת כנגד כל המבקשים, הן בעילה של תרמית והן בעילה של רשלנות.
43. סיכום ביניים: יש לצרף לבקשה לאישור תביעה נגזרת את נושאי המשרה שהתביעה הנגזרת אמורה להיות מוגשת כנגדם.
בהיעדר אישור של הדירקטוריון לעסקה, ובהיעדר ראיה כלשהי לידיעה של הדירקטורים בזמן אמת אודות העסקה, לא ניתן לייחס להם תרמית. ייתכן כי ניתן לייחס לדירקטורים רשלנות בפיקוח על מר ברזילי או על המנכ"ל (שהמשיב אף לא נקב בשמותיהם כנתבעים), או רשלנות בעצם הסמכתם של אלה להתקשר בעסקאות בהיקף כזה ללא פיקוח של הדירקטוריון. אלא שתניית הפטור בהסדר החוב חוסמת הגשת תביעה נגזרת בעילה של רשלנות והפרת חובת הזהירות כנגד הדירקטוריון.