--- סוף עמוד 36 ---
בוכבינדר נקבע כי מדובר בדירקטוריון לא מתפקד שהיה חותמת גומי בלבד להחלטות ההנהלה. לעניין זה ראו את דבריו של שרון חנס במאמרו "כלל שיקול הדעת העסקי", עיוני משפט לא(2) 313, 316 (2009) (להלן: חנס):
"בעניין בוכבינדר, לעומת זאת, לא עמדה על הפרק כל בחינה של פעולה של הדירקטוריון והוא עוסק בשאלת אחריותם של הדירקטורים לכשל בפיקוח על מנהלי החברה. יתר על כן, דירקטור שאינו נוכח בישיבות הדירקטוריון ואינו בקי במצבה של החברה אינו זכאי ממילא להגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי, משום שהחלטותיו אינן מיודעות במובן הבסיסי של מושג זה".
חנס מציין בהערת שוליים שם, את הגישה האמריקאית לאחריות בגין כשל ממושך ומעמיק בפיקוח:
"הפסיקה האמריקאית מגוננת על דירקטורים במידה רבה גם באשר לאחריותם במשימת הפיקוח שלהם על ההנהלה. כאן אמנם לא עומדת על הפרק החלטה עסקית מודעת, ומכאן שאין רלוונטיות ישירה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי, אולם רק כשל ממושך ומעמיק מוביל לאחריות אישית לדירקטורים שכשלו במשימת הפיקוח שלהם".
נראה אם כך, כי הנסיבות החריגות של התרשלות-רבתי וחוסר פיקוח ממושך ומתמשך מצד חברי הדירקטוריון כמתואר בפסק דין בוכבינדר, הם שהביאו לאמירה כי לא די בהצבעת נגד של דירקטור או דירקטורים בודדים כדי לפטור אותם מאחריות.
48. מתי, אם בכלל, יינתן משקל לכך שהדירקטוריון הוא "אורגן רבים" בבואנו להטיל אחריות על דירקטור?
יש הגורסים כי ההבחנה בין אחריות אישית של דירקטור לבין אחריות קולקטיבית של הדירקטוריון, באה לידי ביטוי על פי עילת התביעה (Darian M. Ibrahim, Individual or Collective Liability for Corporate Directors, 93 IOWA. L.REV. 929 (2008)).
במאמרו עומד המחבר על כך שבתי המשפט נמנעו מעיסוק מפורש בשאלה האם אחריות דירקטור אישית או קולקטיבית, והוא מאזכר מספר מועט של פסקי דין של בתי המשפט בדלאוור שדנו בסוגיה. מפסיקה זו עולה כי בית המשפט בוחן את אחריות הדירקטורים בהתאם לאופי החובה המופרת. כאשר נטען להפרה של חובת
--- סוף עמוד 37 ---
האמונים, מאמץ בית המשפט גישה של אחריות אישית, וכאשר נטען להפרה של חובת זהירות, התמונה יותר מורכבת ולעיתים נבחנת האחריות בעיניים קולקטיביות.
בפתח ניתוחו של הסוגיה, המחבר עומד על המתח השורר בין סמכותו של דירקטור לנהל את החברה באופן מיטבי, לבין אחריותיותו (accountability) של הדירקטור כלפי גורמים חיצוניים (כגון בית-המשפט). מאחר שהתכלית שביסוד הטלת חובות אמונים וזהירות על דירקטורים היא לגרום להם לקבל החלטות מיטביות עבור החברה, השאלה היא כיצד יש לאזן בין סמכותם של דירקטורים לבין אחריותיותם במצבים שונים. המחבר מציע אפוא לבחון את אחריות הדירקטוריון כקולקטיב כאשר מדובר בהפרה של חובת זהירות, ובאספקלריה של אחריות אישית כאשר הטענה היא להפרה של חובת אמונים. לגישתו, בחינת האחריות כקולקטיב במקרה בו נטען להפרה של חובת הזהירות לא נועדה להטיל אחריות על כל הדירקטוריון בגין פעולות שביצע דירקטור בודד או מספר דירקטורים בודדים. נהפוך הוא, הבחינה הקולקטיבית מטרתה לפטור דירקטור בודד מאחריות אישית, ובכך להגביר את רמת הסמכות של הדירקטורים, כאשר הדירקטוריון כקולקטיב לא התרשל.