--- סוף עמוד 50 ---
החורג מכך, במישרין או בעקיפין, מהווה גם היא כשלעצמה הפרת חובת אמונים (סעיפים 263-264; כן ראו בספריהם של בהט, 505-515; גרוס, 265-267).
5. הנה כי כן, המחוקק גילה דעתו כי יש להתחשב בחופש החוזים של בעלי המניות עד לגבול מסוים, והוא הפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים בתום לב. מנגד, באופן קוגנטי נקבע כי לא ניתן להשלים עם הפרת חובת אמונים שאינה בתום לב, או עם פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין, על חשבון בעלי המניות. השלמה זו אינה ראויה, הן בהיבט המוסרי ביחס לנורמות הנדרשות מאלו הפועלים בכספיהם של אחרים, הן בהיבט הרתעת החסר שעלולה להיגרם כלפי נושאי משרה ביחס לביצוע מעשים פסולים כגון אלו, תוך הסתמכות על קבלת פטור, שיפוי או תגמולי ביטוח במימון החברה. לא למותר להזכיר, כי לסוגים מסויימים של הפרת חובת אמונים קיימת גם נפקות פלילית (ראו סעיף 424 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; גרוס, 211-212). גם בנתון זה יש כדי ללמוד על התייחסות המחוקק לאינטרס הציבורי במניעת מעשים כגון אלו, באופן שאין להתנות עליו.
6. אומר חברי, כי אין להקיש מסעיפי חוק אלו הנוגעים למצב שבו הדברים מאושרים במהלך העסקים הרגיל של החברה וללא תמורה, להסדר נושים המאושר על-ידי בית המשפט כנגד תמורה כספית המוזרמת לחברה. לשיטתו, יש לאפשר לבעלי המניות ולנושים "לקנות את הסיכון" להפרות שנעשו באמצעות התמורה, ולנוכח הסדר החוב. טיעון זה שובה לב ממבט ראשון. ואולם, לדעתי לא כל סיכון מוסרי "עומד למכירה". אישור של מתן פטור להפרת חובת אמונים בחוסר תום לב עלול להביא ל"מדרון חלקלק" ביחס לתמריצים הניתנים לנושאי משרה ובעלי שליטה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, אפשרות לפטור שכזה עלולה להמריץ את נושאי המשרה להסתיר מפני מקבלי ההחלטות מידע מהותי, וזאת על מנת לזכות בפטור מאחריות. לעניין זה, במנגנונים "המוסדיים" שנקבעו בחוק בנוגע לאישור הסדרי חוב אותם הזכיר חברי, כגון אישור בית המשפט ואסיפות נפרדות של כל קבוצת נושים, אין כדי לסייע, משום שמדובר במידע נסתר. כיוצא בזה, גם פוחת משקלו של טיעון אי-ההתערבות בשיקול הדעת של הנושים, שעה ששיקול דעת זה מבוסס על עובדות שאינן ידועות.
7. דומני שחברי אימץ קו-מחשבה זה בדונו בשאלה האם תניית הפטור יכולה לחול גם על עילת התרמית, בציינוֹ כי "כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים