--- סוף עמוד 51 ---
הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי תרמית שלבעלי המניות לא היתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור" (פסקה 26). מטעמים אֵלו עצמם, דומני כי נכון לפסול הכללה בתניית הפטור, גם מעשי הפרת חובת אמונים שאינם ידועים לבעלי המניות, הנעשים שלא בתום לב ומתוך מטרה להשיג רווח אישי על חשבונם ועל חשבון החברה, וזאת גם אם לכלל תרמית לא הגיעו, מסיבה זו או אחרת. יש להזכיר, כי משמעותה של הכללה זו היא סילוקה של התובענה בשלב מקדמי, עוד לפני שהחל בירור הדברים לגופו של עניין. נכון יותר בעיניי יהיה לברר את נסיבות העניין במסגרת ההליך המשפטי, ולבחון האם אכן מדובר בהפרת חובת אמונים, ואת נסיבותיה של אותה הפרה. נסיבות ההפרה – האם נעשתה בתום לב, תוך אמונה כי הדבר נעשה לטובת החברה וכיוצא בזה – הן שיקבעו את נפקותה של תניית הפטור בשלב הסעד, אך לטעמי לא ראוי כי זו תחסום את עצם הבירור עוד בטרם החל.
8. מבין השיטין בחוות דעתו של חברי, ניתן ללמוד כי עמדתו מושפעת גם מסדרי הגודל של סכומי הכסף המדוברים. בעניין דנן מדובר בהזרמת הון נכבדת (750 מיליון ₪) מצד בעל השליטה – וממולה תובענה אפשרית בסדר גודל קטן בהרבה. לא ראוי "לסכן" קיומו של הסדר חוב כה משמעותי בגין תביעות פעוטות באופן יחסי. יחד עם זאת, ברור כי כאשר אנו קובעים הלכה ביחס לתניית פטור הפוטרת את נושאי המשרה מראש בגין מעשים שאינם ידועים, שנעשו בחוסר תום לב ותוך הפרת חובת אמונים – יתכנו גם מצבים אחרים. נניח מצב דברים שבו עולה טענה כי אחד מנושאי המשרה ניצל ביודעין ובחוסר תום לב הזדמנות עסקית של החברה – באופן שמנע ממנה רווח השווה לסך ההון שהזרים בעל השליטה במסגרת הסדר החוב. הדברים כמובן אינם ידועים לנושים בעת עריכתו של הסדר החוב. האם גם אז נסכים לתניית פטור מסוג זה? נוסיף ונניח כי אותו ניצול של הזדמנות עסקית הוא אשר הוביל, בסופו של דבר, לקריסתה של החברה, לאי-עמידתה בחובותיה, ולעצם הצורך בקיומו של הסדר החוב מלכתחילה. האם מוצדק וראוי כי נסכים לקיומו של פטור מסוג זה? סבורני כי הדברים מדברים בעד עצמם, וכי לא ניתן להשלים עם הדבר, הן משיקולים תמריציים, הן משיקולי צדק. לטעמי יש לקבוע במפורש, כי אין לאשר את תניית הפטור ביחס להפרת חובת אמונים, למעט כזו שנעשתה בנסיבות המתוארות בסעיף 261(2) לחוק.