9. בשולי הדברים אזכיר, כי גם לשונה של תניית הפטור עצמה בסעיף 15.1 להסדר החוב קובעת, בכל הנוגע לויתור מצד בעלי אגרות החוב, כי "אין באמור לעיל כדי להוות ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב כלפי הנזכרים לעיל בגין מעשה ו/או מחדל אשר
--- סוף עמוד 52 ---
לא ניתן לקבל עליו פטור על-פי דין...". אמנם הניסוח ביחס לבעלי המניות הוא רחב יותר, ואינו כולל הסתייגות זו, ואולם איני מוצא בסיס רלבנטי להבחנה בין הקבוצות, ואינני סבור כי חופש החוזים כשלעצמו והפערים בכוח המיקוח ביניהם הם שיכתיבו הבדל כה מהותי בפטור הניתן לנושאי המשרה ביחס לכל אחד מהם. כידוע, גם לחופש החוזים יש גבולות, וקיימים עניינים שלא מן הראוי להתנות עליהם, מן השיקולים שצוינו לעיל.
10. עוד אציין, כי לא ניתן להתעלם מכך שקביעתו של חברי בדבר צמצום היקף התביעה בגין תניית הפטור, נעשית בד בבד עם העלאת הרף הראייתי הנדרש מתובע בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת. אמנם, אין קשר מהותי הכרחי בין זה לזה, אך יכול להיווצר אפקט מצטבר, אשר יתכן והשפעתו חורגת מן המידה הראויה.
11. רבות דוּבּר על מוסד התביעה הנגזרת וחשיבותו ככלי אכיפה. כמה מן הדברים צוינו בפסקה 15 לחוות דעתו של חברי. מן הראוי לציין עוד דברים אחדים בשבחה של התביעה הנגזרת. מכשיר זה נועד להתמודד עם מספר כשלים פרוצדוראליים הטמונים בפיזור בעלי המניות שבחברה הציבורית. ראשית, מקבלי ההחלטות בחברה הם גם האחראים על הגשתן של תביעות בשם החברה, וכתוצאה מכך באופן טבעי יעדיפו שלא להגיש תביעה נגד עצמם, או נגד צדדים שלישיים הקשורים בהם. שנית, בעוד שהנזק העלול להיגרם לחברה הוא משמעותי ביותר, הרי יתכן שלאור פיזור בעלי המניות, נזקוֹ של כל אחד מהם קטן מכדי להצדיק את העלויות הכרוכות בניהול התביעה. שלישית, במקרים רבים אופן בירור התביעה הראוי והיעיל הוא בהליך קולקטיבי אחד, המאחד את כלל קבוצת המשקיעים נגד הנתבע. רביעית, לעתים מתברר ההליך כאשר החברה, או הנתבעים האחרים, נמצאים כבר במצב של חדלות פרעון, כך שמאגר הנכסים העומד לפרעון התובעים הוא מוגבל. או אז, קיימת הצדקה מיוחדת לאחד את כלל התובעים בבירור משפטי אחד, שהרי זו הדרך היחידה המבטיחה לכל אחד מבעלי ניירות הערך את חלקו הפרופורציוני בפרעון הכולל (אירית חביב-סגל, דיני חברות א, 685 (2007) (להלן: "חביב-סגל")). לאור בעיות אלו, עומדים מספר כלים חלופיים לרשותו של בעל מניות שנפגע מהתנהלותם של נושאי המשרה – תביעה אישית, תביעה יצוגית ותביעה נגזרת. לכל אחת מדרכים אלו יתרונות וחסרונות – ולא תמיד קלה הבחירה ביניהן. במקרים מסויימים, קיימים בתביעה הנגזרת יתרונות על פני הדרכים האחרות. השימוש בכלי התביעה הנגזרת מצוי בדרך כלל מקום בו מבוקש סעד מהותי דווקא לטובת החברה (חביב-סגל, 678-685; בהט, 722-723). מעבר לאפשרות של החברה לקבל