3. על סמך אותה מדיניות משפטית שעמד עליה חברי השופט עמית בחוות דעתו, סבורני כי ראוי להבהיר ולקבוע באופן החלטי כי אין להשלים עם אישור של תניית פטור מעין זו, הן למעשי תרמית, הן למעשים של הפרת חובת אמונים שלא בתום לב, שאינם ידועים בעת עריכת ההסדר. כזכור, חובת האמונים לפי סעיף 254 לחוק מושתתת על העיקרון שעל הדירקטור לפעול בתום לב, כי האינטרס העליון אשר ינחה את פעולתו יהא טובת החברה בלבד, וכי לא יתערבבו בפעולותיו אינטרסים אישיים. סטנדרט זה הוא גבוה יותר מהסטנדרט הבסיסי של תום הלב הנהוג בין צדדים לחוזה
--- סוף עמוד 49 ---
(ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 278-281 (1984); ע"א 619/05 נמרודי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 17 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה וההפניות שם (9.6.2010) (להלן: "עניין נמרודי"); יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, 190-191 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: "גרוס"); יחיאל בהט, חברות – החוק החדש והדין לאחר תיקון 16, כרך ב' 458-460 (מהדורה 12, 2011) (להלן: "בהט")). בהתחשב בתפקידם של הדירקטורים ובכישורים הנדרשים מהם, יש צורך בחובת האמונים כחלק מהניסיון הכולל להתמודדות עם בעיית הנציג הטמונה בכך שהחברה פועלת בכספיהם של בעלי המניות, וכן כתפיסה מוסרית של דיני הנאמנות (עניין נמרודי, פסקאות 17-12 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). דוגמאות ספציפיות שנתן המחוקק במסגרת סעיף 254 לחוק להפרת חובת אמונים הן פעולות בניגוד עניינים, תחרות עם עסקי החברה, ניצול הזדמנות עסקית של החברה, ואי-גילוי ידיעות ומסמכים הנוגעים לענייניה ואשר באו לידיו של הדירקטור במסגרת תפקידו בחברה. אין מדובר ברשימה סגורה.
4. כחלק מכיבוד חופש החוזים והרצון לאפשר גיוסם של אנשים מיומנים כדירקטורים לחברה, איפשר המחוקק לחברה לאשר מתן פטור, שיפוי או ביטוח לנושאי משרה בגין הפרת חובות מסויימים. אפשרויות אלו מפורטות בסימן ג' לפרק השלישי בחוק. כך למשל, זכאית החברה לאשר פטור מראש על הפרת חובת הזהירות של נושא משרה כלפיה (סעיף 258(ב) לחוק), לקבוע בתקנונה הוראות על שיפוי נושא המשרה (סעיף 260), וכן להתקשר בחוזה לביטוח אחריות נושא המשרה בגין הפרת חובת הזהירות כלפי החברה או כל אדם אחר (סעיף 261). עם זאת, באשר להפרת חובת האמונים, בה כרוכה בדרך כלל טובת הנאה אישית שהושגה לנושא המשרה, היה המחוקק זהיר במידה ניכרת וקבע גבולות ברורים באשר ליכולת החברה להשלים עם פעולה כגון דא. החברה אינה מוסמכת לפטור נושא משרה מאחריותו בגין הפרת חובת האמונים כלפיה (סעיף 258(א)), והיא זכאית להתקשר בחוזה לביטוח אחריות נושא המשרה בשל הפרת חובת אמונים כלפיה, אך ורק במקום בו נושא המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה (סעיף 261(2)). הוראות אלו הן הוראות קוגנטיות, ולא ניתן להתנות עליהן. אין תוקף להוראה בתקנון, המתירה לחברה להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה, להוראה בתקנון או להחלטת דירקטוריון המתירה לשפות נושא משרה, או להוראה בתקנון הפוטרת נושא משרה מאחריותו כלפי החברה בגין הפרת חובת האמונים או פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין, אלא בהתאם להוראות החוק. קבלת התחייבות לשיפוי