כפי שהדגשתי בסעיף 26 לפסק דיני, בית המשפט לא יאשר תניית פטור שהיא בלתי חוקית או נוגדת את תקנת הציבור, וברגיל, כך ייעשה ככל שתניית פטור מתייחסת לתרמית. האם ניתן להעלות על הדעת מצב בו תאושר תניית פטור המתייחסת להפרת אמונים בחוסר תום לב, מקום בו לא כל הפרטים ידועים לנושים או לבעלי המניות בעת אישור הסדר החוב? לטעמי, התשובה לשאלה זו היא תלוית נסיבות. כפי שחברי השופט סולברג הדגים, יכול ובעל השליטה ניצל הזדמנות עסקית באופן שמנע רווח מהחברה השווה להון שהזרים בעל השליטה במסגרת הסדר החוב. אך יכול להיות מצב הפוך, שבעל השליטה הזרים סכום גבוה עשרת מונים מהרווח שנמנע מהחברה. במצב דברים זה ייתכן שיש לקחת בחשבון את טובת הנושים או בעלי המניות שמעוניינים שלא לסכן את הסדר החוב (ככל שלא ניתן להפריד את תניית הפטור מההסדר כולו). רוצה לומר, כי אין לקבוע כלל נוקשה בסוגיה זו.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. מסקנתו של חברי, השופט י' עמית, כי דין עיקרו של הערעור להתקבל – מקובלת עלי; כך גם מרבית דברי חוות דעתו המקיפה. אעיר הערות אחדות בלבד.
2. בחוות דעתו קבע חברי, כי כוחה של תניית הפטור הנדונה יפה על מנת לפטור מעשים העולים כדי הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב; אין בכוחה לפטור מעשי תרמית שאינם ידועים, משום שאין זו דרכו של אדם לוותר על מה שלא
--- סוף עמוד 48 ---
ידוע לו. באשר למעשים של הפרת חובת אמונים שלא בתום לב, משתמע מדברי חברי כי אין זה מן הנמנע שגם על שכאלה יחול פטור במצב דברים מסוים. דברים מפורשים בעניין זה ציינה חברתי, השופטת ע' ברון, על האפשרות לפטור "גם אם מדובר בזכות תביעה בגין מעשים או מחדלים שמהווים לכאורה תרמית או הפרת אמונים" (פסקה 4). בחוות דעתו הצביע חברי על כך שהסדר החוב אוּשר כמקשה אחת, הן על תניית הפטור שבו, הן על התחייבותו של בעל השליטה להזרמת סכום כסף נכבד לקופת החברה. לדעת חברי, יש לשמור על שלמותו של הסדר החוב, וזאת כדי להמריץ בעלי שליטה להוציא כסף מכיסם ולהגיע להסדרים מסוג זה, במטרה להבריא את החברה ולהחזירה לפעילות תקינה, תוך פגיעה קטנה ככל האפשר בנושים ובבעלי המניות. לגישתו של חברי יש לראות תניית פטור בהסדר נושים כחוזה אשר אושר על-ידי בית המשפט כנגד תמורה הולמת, ולפיכך אין לפגוע באינטרס ההסתמכות ובחופש החוזים של הצדדים לו. חברי ער לבעייתיות הקיימת בהסכם מסוג זה כאשר לא כל העובדות ידועות לנושים, ויחד עם זאת הוא סבור כי אין להתערב בשיקול דעתם, שעה שהם מעדיפים לקבל תמורה בטוחה כעת, כנגד ויתור על תביעות עתידיות, ידועות ושאינן ידועות. עם זאת, באשר לתביעות בגין תרמית, חברי איננו מסכים לתחולתה של תנית הפטור, וזאת כעניין של מדיניות משפטית. דברים דומים נאמרו על-ידי חברתי, השופטת ע' ברון. לשיטתה, יתכנו מצבים בהם התערבות בתניית פטור מכוח שיקולים חיצוניים להסדר החוב, עלולה לגרור דרישה לביטולו של ההסדר מצד בעל השליטה שהסתמך על התניה בעת השקעת הכספים, ובנסיבות אֵלו יסב הדבר נזק ניכר לחברה. מסיבה זו מציעה חברתי כי יוטל על המבקש בבקשת האישור להראות כי יש לכאורה בעובדות החדשות שהתגלו כדי לטרוף את הקלפים מבחינת הכדאיות שבכלל העסקה ביחס לבעלי המניות או החברה. על מנת להתמודד עם נטל ראייתי זה, מציעה חברתי לקבוע חזקה שלפיה ניסוח גורף וכוללני של תניית פטור, ללא התייחסות למסכת העובדות הרלוונטית, יפעל לחובת הטוען להגנה מכוחה.