סיכום וסוף דבר
57. בית משפט קמא אישר את הבקשה לתביעה נגזרת נגד כל הדירקטורים ובעל השליטה, הן בעילה של תרמית והפרת חובת אמון ונאמנות, והן בעילה של רשלנות והפרת חובת הזהירות.
--- סוף עמוד 46 ---
הגענו למסקנה כי תניית הפטור בהסדר החוב שאושר על ידי בית המשפט, חוסמת את הדרך מפני הגשת תביעה נגזרת, ככל שהיא נסמכת על עילות של רשלנות והפרת חובת הזהירות של המבקשים, אך אין בה לחסום עילת תביעה בגין תרמית והפרת חובת אמון שלא בתום לב.
עמדנו על כך שהיה על המשיב לצרף את הדירקטורים ובעל השליטה, כצדדים לבקשה לאישור התביעה. בנוסף, מאחר שהעסקה לא הובאה כלל לאישור הדירקטוריון, ומשלא הונחה כל תשתית ראייתית לידיעה של הדירקטורים אודות העסקה בזמן אמת, שלא לדבר על מעורבות שלהם בעסקה, לא ניתן לייחס להם תרמית. בנוסף, הדירקטורים נתבעו כמקשה אחת, מבלי שהמשיב טרח לפרט את המיוחס לכל אחד מהם באופן אישי, ובניגוד לעקרון לפיו אחריותו של דירקטור היא אישית. גם מטעם זה אין לאשר את התביעה כנגד הדירקטורים.
מכאן, שנותרה אך ורק העילה של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב ואך ורק כנגד בעל השליטה. אוסיף, כי נדרשנו לחובת האמונים ולשאלות העשויות להתעורר עקב הפרתה, מאחר שבעל השליטה במקרה דנן הוא גם נושא משרה (יו"ר הדירקטוריון), וממילא חלות עליו באופן ישיר הן חובת ההגינות (סעיף 193 לחוק) והן חובת האמונים (סעיף 254 לחוק) (להבחנה בין חובת ההגינות לחובת האמונים ולקרבה בין המושגים, ראו ציפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך א' 323-302 (שניה, 2006)).
58. סוף דבר שדין הערעור להתקבל כמעט בשלמותו, באופן שאין לאשר את התביעה הנגזרת כנגד הדירקטורים (המבקשים 8-2), והתביעה הנגזרת כנגד בעל השליטה (המבקש 1) תצטמצם אך ורק לעילה של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.
אין באמור לעיל כדי להביע עמדה באשר לבקשה התלויה ועומדת בפני בית משפט קמא לצירוף נתבעים נוספים לתביעה הנגזרת.
לאור התוצאה אליה הגענו, ומאחר שהבקשה עוררה שאלות של ממש, לא ייעשה צו להוצאות.
--- סוף עמוד 47 ---
59. לאחר הדברים האלה עיינתי בפסקי דינם של חבריי ואוסיף ואומר בקצרה על מנת לחדד את השקפתי.
בית המשפט של פירוק אישר תניית פטור בה נכתב כי בעלי המניות מוותרים על כל טענה או תביעה או דרישה "בין אם ידועה להם ובין שאינה ידועה". השוני בנוסח בין תניית הפטור מצד בעלי האג"ח לבין תניית הפטור מצד בעלי המניות לא נעשה בהיסח הדעת, אלא לאחר שהצדדים דקדקו בכל תג ותג בהסכם, כך שלטעמי יש להבחין בין הקבוצות ולפעול בהתאם לנוסח תניות הויתור.