16. לא אכחד כי טענות המבקשים הן בעלות משקל, במיוחד נוכח העובדה שתניית הפטור היא הדדית, וניתן היה לצפות כי אם התנייה הייתה מתייחסת אך להצעת הרכש, אזי לא היה צורך בוויתור טענות מצד בעל השליטה החדש כלפי בעלי מניות המיעוט. בעניין רוזנפלד הבעתי דעתי כי "על שלושה דברים עומד הסדר נושים: וודאות – וודאות – וודאות. נטלת את עקרון הוודאות והסופיות מהסדר הנושים, נטלת את נשמת אפו ואת הבסיס לקיומו של הסדר, שתכליתו לאפשר לחברה לפתוח דף חדש בחייה, עם הפנים לעתיד, מבלי לחשוש מפני הופעתן של תביעות רפאים מהעבר הרחוק או הקרוב" (שם, פס' 3 לפסק דיני). במקרה דנן, ענייננו בהסדר חוב מתוקן, שלכאורה בא לשים קץ לתביעות אפשריות ולאפשר לאחזקות ולאדבפ לצאת לדרך חדשה עם בעל שליטה חדש.
למרות זאת, לסופו של יום מצאתי לאמץ את החלטת בית משפט קמא.
--- סוף עמוד 16 ---
להבדיל מעניין אפריקה ישראל, שם נקבע כי "סופיות הסדר החוב, על תניית הפטור הכלולה בו מהווה תמריץ לבעל השליטה להכניס ידו לכיסו ולהזרים כסף לחברה על מנת לסייע לה בשעותיה הקשות", הרי שכאן, הסדר החוב המתוקן היטיב לכאורה עם אלשטיין, לעומת תנאי הצעת הרכש להם כבר התחייב על פי הסדר החוב שבאמצעותו רכש את השליטה. לכן, קשה להשוות מצב זה למצב בו בעל שליטה קיים מזרים כספים נוספים מכיסו לטובת החברה.
להבדיל מעניין רוזנפלד, שם היה בסיס לטענה כי המבקשים בתביעה הנגזרת "ישבו על הגדר" והמתינו עד להשלמת הסדר הנושים, לא כך בענייננו. השאלה אם תניית הפטור כוללת גם את סילוק הבקשה לאישור התובענה הייצוגית הועלתה על השולחן במפורש בזמן אמת, עובר לגיבוש הסדר החוב המתוקן ואישורו על ידי בית המשפט של חדלות פרעון. כך במכתבם של המשיבים מיום 2.3.2016, בו הם מתריעים מפני האפשרות שתניית הפטור תפורש באופן רחב כשיטת בעלי השליטה החדשים. כך גם בתגובתם של המשיבים להסדר המוצע, בה הודגש כי תכליתה של התגובה היא לוודא כי לא ייעשה שימוש חורג "בסעיפי הפטור העמומים והרחבים", על מנת להסיר ספק ולמנוע ניסיון ציני לנצל את תניית הפטור כדי לפגוע בהליך הייצוגי. למרות שהבקשה לאישור התובענה הייצוגית הייתה בבחינת "הפיל שבחדר", שהכל מודעים לקיומו, בחרו נסחי הסדר החוב המתוקן שלא להתייחס לכך בתניית הפטור בהסדר המתוקן. זאת, למרות שניתן היה לעשות זאת בנקל, תוך הבהרה כי הוויתור על תביעות הוא "לרבות הבקשה לאישור התובענה הייצוגית התלויה ועומדת", או נוסח אחר כגון דא.