בבית המשפט העליון
רע"א 5938/16
ע"א 6410/16
לפני:
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט א' שהם
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המבקשים ברע"א 5938/16
1. אי.די.בי. חברה לפתוח בע"מ
והמשיבים בע"א 6410/16:
2. Dolphin Netherland BV
3. אדוארדו אלשטיין
4. ח.א.א אקסטרה אחזקות בע"מ
5. מרדכי בן משה
6. הנרי בן שימול
7. גיורא ענבר
8. אילן הלפרין
9. שולם לפידות
10. זאנג סאול
11. מאוריסיו ביאור
12. מריו בלכר
13. יצחק אסרף
14. עודד נגר
15. עודד גולן
16. מאיר שני
17. יניב רוג
נ ג ד
המשיבים ברע"א 5938/16
1. אוהד אלוני
והמערערים בע"א 6410/16:
2. אריק הורוביץ
3. יוסי דוד
4. שרית שובל
בקשת רשות ערעור וערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתיק תצ 7520-06-15 [פורסם בנבו] שניתנה ביום 2.6.2016 על ידי כבוד השופט ע' גרוסקופף;
תאריך הישיבה:
ה' בחשון התשע"ח
(25.10.2017)
בשם המבקשים 1, 3, 12-9:
עו"ד נועם זמיר ועו"ד ליעוז אפשטיין
בשם המבקשת 2:
עו"ד איל רוזובסקי, עו"ד אלי בורשטיין
ועו"ד אופירה אלון
בשם המבקשים 5-4:
עו"ד רענן קליר ועו"ד זוהר לוין
בשם המבקשים 8-6 ו-16:
עו"ד שוני אלבק ועו"ד נועה ברהום
בשם המבקשים 15-13 ו-17:
עו"ד ברק טל, עו"ד רועי ששון
ועו"ד חניטל בלינסון נבון
בשם המשיבים ברע"א 5938/16
והמערערים בע"א 6410/16:
עו"ד תומר ברם ועו"ד אלי א
פסק-דין
השופט י' עמית:
ערעור ובקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ע' גרוסקופף), שעניינה בתניית פטור במסגרת תיקון להסדר חוב.
רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים
--- סוף עמוד 3 ---
1. ענייננו באחת ההסתעפויות של פרשת קונצרן חברות אי.די.בי, מהגדולים והמשפיעים במשק הישראלי, בעקבות הליכים משפטיים שונים שננקטו לאחר שהקונצרן נקלע לקשיים כלכליים חמורים.
מבלי להיכנס לפרטי המבנה הפירמידלי המורכב של הקונצרן, נאמר בקצרה כי אי.די.בי אחזקות (להלן: אחזקות) החזיקה במועדים הרלוונטיים לענייננו ב-100% ממניות אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (להלן: אדבפ). אדבפ מחזיקה במישרין ובעקיפין במניות של חברות גדולות וחזקות במשק, כמו סלקום, דסק"ש, שופרסל, כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ (להלן: כלל ביטוח), אלרון, נכסים ובניין ועוד. בתחילת הדרך, שיתפו פעולה בעל השליטה דאז בקונצרן, נוחי דנקנר, ומשקיע מארגנטינה הוא המשיב 3 (להלן: אלשטיין), אך בהמשך הדרך נפרדו דרכיהם של השניים, והתגבשו שתי קבוצות עיקריות שהתמודדו על רכישת השליטה באחזקות במסגרת תיק חדלות הפרעון – קבוצת דנקנר שאליו חברו משקיעים זרים ומקומיים, מול קבוצת אלשטיין ובן משה. בית המשפט של חדלות פרעון בחן את יתרונותיהן וחסרונותיהן של כל אחת מהצעות שתי הקבוצות, ולאחר קבלת הצעות משופרות והצבעות הנושים אישר את ההסדר שהציעה קבוצת אלשטיין-בן משה, הסדר אשר זכה לאחוז התמיכה הגבוה ביותר בהצבעות הנושים. על פי הסדר זה, השליטה הועברה לקבוצת אלשטיין באמצעות המשיבה 2 (להלן: דולפין) ולקבוצת בן משה באמצעות המשיבה 4 (להלן: אקסטרה) (פסק דינו של השופט אורנשטיין בפר"ק 11478-06-13 [פורסם בנבו] מיום 17.12.2013 ופסק הדין המשלים מיום 5.1.2014).
2. בית המשפט של חדלות פרעון מינה את ה"ה גבאי ואולמן כנאמנים להערכת הסדר החוב ולביצועו, ולסופו של יום נערך ונחתם הסדר חוב ביום 5.1.2014, אשר הושלם ביום 7.5.2014 (להלן: הסדר החוב).
מבלי להידרש לפירוט תוכנו של הסדר החוב, נציין בקצרה כי הוא כלל שתי חלופות עיקריות – האחת בהנחה שהעסקה למכירת אחזקות בחברת כלל ביטוח תתבצע, והשניה בהנחה כי העסקה לא תתבצע. על פי החלופה הראשונה ולפיה עסקת כלל תתבצע, היו נושיה של אחזקות אמורים לקבל סכום של 800 מיליון ש"ח במזומן וסכום של 150 מיליון ₪ היה אמור להיות מוזרם לאדבפ; בעוד שעל פי החלופה השניה ולפיה עסקת כלל לא תתבצע, היו נושי אחזקות אמורים לקבל 300 מיליון ₪
--- סוף עמוד 4 ---
וסכום של 650 מיליון ₪ היה אמור להיות מוזרם לאדבפ (כבר בשלב זה נספר לקורא כי עסקת כלל לא יצאה לבסוף אל הפועל). במסגרת הסדר החוב המירו הנושים של אחזקות את נשייתם במניות שקיבלו באדבפ, וכך נוצר מצב שבעלי השליטה החדשים החזיקו ב-53.3% ממניות אדבפ והנושים זכאי ההסדר החזיקו ב-46.7% ממניות אדבפ (להלן: בעלי מניות המיעוט). על פי הוראות ההסדר, בעלי השליטה החדשים דאז התחייבו להגיש הצעת רכש לרכישת מניות אדבפ המוחזקות על ידי בעלי מניות המיעוט בסכום כולל של 512 מליון ₪, מחצית עד סוף שנת 2015 ומחצית עד סוף שנת 2016 (להלן: הצעת הרכש).
בעקבות הנפקת זכויות באדבפ ביום 1.7.2014 וביום 10.2.2015, דוללו זכויותיהם של בעלי מניות המיעוט ושווי מניותיהם ירד. בעקבות זאת הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית ביום 4.6.2015 (להלן גם: בקשת האישור), לגביה נסבים הערעור ובקשת רשות הערעור שלפנינו.
3. על רקע חילוקי דעות שנתגלעו בין בעלי השליטה החדשים ובעקבות בוררות שהתנהלה ביניהם, רכשה קבוצת אלשטיין, באמצעות חברה בשם IFISA (Inversiones Financieras Del Sur S.A, להלן: IFISA) את מניות אדבפ שבבעלות אקסטרה, וקבוצת בן משה יצאה מהתמונה בחודש אוקטובר 2015.
לאור התפתחויות שאירעו לאחר אישור הסדר החוב, ולאור רצונה של אדבפ לגייס הון לצורך מימון פעילותה ופרעון חובותיה בדרך של הנפקת מניות לציבור – מה שהיה מדלל עוד יותר את זכותם של זכאי הסדר החוב ליהנות לבדם מהצעת הרכש – התנהל מו"מ בין הנאמנים לבין דולפין. הצדדים הגיעו להסכמה, שבעקבותיה נערך הסדר חוב מתוקן מול קבוצת אלשטיין. הסדר זה אושר ברוב של 95.612% מבעלי מניות המיעוט של אדבפ וקיבל אישור בית משפט ביום 10.3.2016 (להלן: הסדר החוב המתוקן או ההסדר המתוקן). על פי הסדר החוב המתוקן, הצעת הרכש הומרה בהתחייבות של דולפין לרכוש את כל מניות אדבפ המוחזקות על ידי בעלי מניות המיעוט, כך שדולפין תהפוך לבעלת המניות היחידה באדבפ. התמורה עבור רכישת המניות הורכבה מתשלום במזומן, הנפקת אג"ח ותשלום נוסף המותנה וכפוף למכירת מניות כלל ביטוח. הסדר החוב המתוקן כלל תניית פטור כהאי לישנא:
13. למען הסר ספק, בכפוף לביצוע תשלום המזומן והאג"ח ורישום שעבוד כלל, במלואם ובמועדים, כקבוע
--- סוף עמוד 5 ---
בסעיף 4 לעיל, ההתחייבויות על פי התיקון להסדר תהיינה ההתחייבויות היחידות התקפות כלפי בעלי מניות והמיעוט על פי הסדר החוב ו/או בקשר עם הסדר החוב ו/או הנובעות או קשורות להסדר החוב, ולא תהיינה עוד טענות, דרישות או תביעות כלשהן של דולפין ובעלי מניות המיעוט בלבד, האחד כלפי משנהו, בקשר עם הסדר החוב וכן בקשר עם התמורה המשולמת על ידי דולפין לשם הפיכת קבוצת דולפין לבעלים של 100% מההון המונפק והנפרע של אי.די.בי פתוח, וזאת באופן סופי, בלתי חוזר ומוחלט. בכלל זה, ומבלי לגרוע מכלליות האמור, לאחר תשלום המזומן והאג"ח ורישום השעבוד לתשלום כלל:
13.1. לא תהיינה עוד כל טענות, תביעות או דרישות של בעלי מניות מיעוט באי.די.בי פתוח כלפי מר אדוארדו אלשטיין או כל תאגיד בשליטתו או כל צד אחר להסדר החוב (לרבות חא"א אקסטרה אחזקות בע"מ וכל גורם אחר הקשור אליה), או כלפי אי.די.בי פיתוח, הדירקטורים ונושאי המשרה בה, המכהנים או שכיהנו בה מיום 7 במאי 2014, והכל אך ורק בקשר עם הסדר החוב. כמו כן, לא תהיינה עוד כל טענות, תביעות או דרישות של קבוצת דולפין או כל גורם או נציג מטעמה כלפי בעלי מניות מיעוט באי.די.בי פתוח והכל אך ורק בקשר עם הסדר החוב.
13.2. על אף האמור לעיל, אם הופרה ההתחייבות לביצוע תשלום כלל במלואה ובמועדה, וכפוף לתנאיה, יתבטל למפרע תוקפו של האמור בסעיף 13 זה, למעט בכל הנוגע להתחייבות להצעות רכש, ולמעט סעיף קטן זה.
תנייה זו עומדת במרכז דיוננו, באשר לטענת קבוצת אלשטיין והנתבעים הנוספים בתובענה הייצוגית, היא מסלקת כל תביעה, טענה או דרישה כנגדם בכל הקשור להסדר החוב ויישומו.
4. לא למותר לציין, כי עובר לאישור הסדר החוב המתוקן נזדעקו המבקשים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (להלן: מבקשי האישור) וטענו והתריעו מפני פרשנות לפיה תניית הפטור תגרום למחיקת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. טענתם וטרונייתם של מבקשי האישור לא נעלמה מעיניו של בית המשפט של חדלות פרעון, אולם הוא בחר שלא להכריע בה לגופה. וכך נאמר בסעיף 35 להחלטתו מיום 10.3.2016:
--- סוף עמוד 6 ---
"בחנתי גם את טענותיהם של המבקשים בהליך הייצוגי ולא מצאתי שיש לקבלן. אכן, התיקון להסדר כולל תניות פטור מסויימות ביחס לבעלי השליטה באדבפ, אך אין בו אזכור מפורש של ההליך הייצוגי. מתעוררת איפוא השאלה הפרשנית אם תניות הפטור במסגרת התיקון להסדר, חוסמות את עילות התביעה מושא ההליך הייצוגי. ברם, שאלה נכבדה זו ראוי שתתברר בפני בית המשפט הדן בבקשה לאישורה של התובענה הייצוגית. זאת, משום שהתשובה לשאלה זו אמורה להמצא לאחר בירור וסיווג של עילות התביעה בגינן הוגש ההליך הייצוגי, והשוואתן אל מול תניית הפטור, מלאכה עליה אמון בית המשפט הדן בהליך הייצוגי. כל שנדרש בהליך שבפניי היא הקביעה האם ראוי לאשר את התיקון להסדר כפי שהוא, אם לאו. שאלת פרשנותו של ההסדר אינה עומדת על הפרק כעת".
[במאמר מוסגר: נוכח החלטתו הברורה של בית המשפט של חדלות פרעון, איננו נדרשים לשאלה מי הוא בית המשפט המוסמך לדון בפרשנותה של תניית הפטור. במצב הדברים הרגיל, יש בסיס לטענה כי הסמכות מסורה לבית המשפט של חדלות פרעון מכוח סעיף 350 (ט1) לחוק החברות הקובע כי "בית המשפט שאישר פשרה או הסדר לפי סעיף קטן (ט) או לפי סעיף 350יג מוסמך לדון במחלוקת שהתגלעה בנוגע לפרשנות הפשרה או ההסדר לאחר אישורם או בנוגע ליישומם" (השוו לפסקי דיני ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, [פורסם בנבו] פסקה 22 (26.4.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל); ע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited [פורסם בנבו] (13.7.2016) (להלן: עניין רוזנפלד)). כאמור, במקרה דנן, בית המשפט של חדלות פרעון מצא כי נכון יותר שבית המשפט שדן בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, הוא שידון בשאלת פרשנות תניית הפטור].
5. ואכן, הכדור עבר למגרשו של בית המשפט שדן בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. המשיבים לבקשת האישור הגישו בקשה לסילוקה על הסף, בטענה כי תניית הפטור חוסמת את בירורה של התובענה הייצוגית כולה, ואילו מבקשי האישור טענו כי אין בכוחה של תניית הפטור כדי לאיין ולגרוע מהבקשה לאישור התובענה הייצוגית.
בית המשפט בחן את בקשת האישור, המשתרעת על פני 77 עמודים, ומצא כי היא כוללת למעשה שתי טענות מרכזיות הנסבות על שני ההסדרים המרכזיים בהסדר החוב: האחד – הנוגע לתמורות שתינתנה על ידי בעלי השליטה החדשים כנגד רכישת גרעין השליטה (להלן: הסדר התמורות). לטענת מבקשי האישור, בעלי השליטה
--- סוף עמוד 7 ---
החדשים סיכלו את העסקה למכירת כלל ביטוח על מנת לאפשר לעצמם לשלם תמורה נמוכה יותר במזומן לזכאי ההסדר; השני – התחייבויות בעלי השליטה החדשים לבצע הצעות רכש של מניות אדבפ אשר הוקצו לזכאי ההסדר במסגרת הסדר החוב (להלן: הסדר הצעת הרכש). לטענת מבקשי האישור, הנפקת הזכויות גרמה לבעלי מניות המיעוט נזקים כבדים, באשר כתוצאה מכך דולל חלקם בהצעות הרכש באופן שגרם לשחיקת זכאותם ליהנות מהערך הגלום בהצעות הרכש.
לסופו של יום נקט בית המשפט המחוזי גישת ביניים, ולפיה פירש את תניית הפטור באופן שיש בכוחה כדי לסלק את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ככל שהיא נסבה על הסדר הצעת הרכש. מנגד, נקבע כי אין בתניית הפטור כדי לסלק את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת להסדר התמורות. מכאן, שאף אחד מהצדדים לא יצא ומלוא תאוותו בידו.
6. על החלטתו של בית המשפט המחוזי (למעשה החלטה ופסק דין חלקי – י"ע), הוגש ערעור על ידי מבקשי האישור בגין מחיקת החלק מבקשת האישור הנוגע להצעת הרכש. מנגד, המשיבים הגישו בקשת רשות ערעור על כך שבית המשפט לא סילק לחלוטין את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית.
הצדדים הכבירו בטיעונים, ובקשת רשות הערעור והערעור על נספחיהם ומוצגיהם מחזיקים מאות עמודים. למרות זאת, אנו סבורים כי אין צורך להידרש לכל תג ותג בטיעוני הצדדים, באשר לסופו של יום נחה דעתנו כי צדק בית משפט קמא בהחלטתו.
ע"א 6410/16 – הערעור הנוגע לסילוק החלק בבקשת האישור הנוגע להצעת הרכש
7. בבקשה לאישור הצביעו מבקשי האישור על ארבע קבוצות של מחזיקי מניות באדבפ, שנפגעו מהתנהלותם של בעלי השליטה החדשים והמשיבים האחרים, כלהלן:
קבוצת אחת – זכאי ההסדר שהיו נושי אחזקות וקיבלו את תמורות ההסדר שהושלם ביום 7.5.2014.
קבוצה שניה – מחזיקי מניות אדבפ שהחזיקו במניותיה נכון ליום 1.7.2014 טרם ביצוע הנפקת הזכויות הראשונה.
--- סוף עמוד 8 ---
קבוצה שלישית – מחזיקי מניות אדבפ שהחזיקו במניותיה נכון ליום 10.2.2015, טרם ביצוע הנפקת הזכויות השניה.
קבוצה רביעית – מחזיקי מניות אדבפ שרכשו מניותיהם בבורסה החל מיום 12.5.2014 ועד ליום 10.2.2015, ואשר מכרו מניותיהם בהפסד בהשוואה להתחייבות להצעת הרכש או שעדיין מחזיקים במניות בעת הגשת התביעה.
8. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שהסדר החוב המתוקן בא להחליף רק את החלק בהסדר החוב הדן בהצעת הרכש. כך, בהסדר החוב המתוקן ובבקשה לאישורו, הבהירו הצדדים במפורש כי מדובר בתיקון של הסדר החוב לגבי הסדר הצעת הרכש. כך עולה מכותרתו של ההסדר המתוקן: "הסדר ביחס להתחייבויות ביצוע הצעת רכש"; גם המבוא להסדר המתוקן עוסק בתיאור התחייבויות בעלי השליטה החדשים בנושא הצעת הרכש, תוך הסבר כי הצדדים מבקשים להמירן בהתחייבות לרכוש את כל המניות המוחזקות בידי בעלי מניות המיעוט; ובבקשה לאישור הסדר החוב המתוקן נכתב כי מדובר ב"הסדר כולל, המהווה תיקון להסדר הנושים... בכל הנוגע לביצוע הצעות הרכש". כן הצביע בית המשפט על כך, שגם בהחלטת בית המשפט של חדלות פרעון מיום 10.3.2016, נאמר כי "עם אישור התיקון יפקעו חיוביה [של אקסטרה – י"ע] בכל הנוגע להצעת הרכש" (שם, פס' 36 להחלטה).
9. מבקשי האישור טענו כי אין ראובן ושמעון יכולים להחליט ביניהם על סילוק תביעתו של לוי. כך גם בענייננו, שתניית הפטור אינה יכולה לסלק את התביעה של ארבע הקבוצות שפורטו לעיל, ולו מן הטעם שבעלי מניות המיעוט שאישרו את הסדר החוב המתוקן אינם נמנים על ארבע הקבוצות הנ"ל, ולמצער לא קיימת זהות מלאה ביניהם.
טענה זו, על אף שנינותה הלכאורית, דינה להידחות מהטעמים עליהם עמד בית משפט קמא בסעיף 12 להחלטתו. ראשית, ארבעת מבקשי האישור – שהם ארבעת המערערים בערעור שלפנינו – היו בעלי מניות באדבפ במועד אישור הסדר החוב המתוקן, לכן תניית הפטור עומדת כנגדם. אציין כי היו אלה באי כוח מבקשי האישור שטענו בדיון שלפנינו, כי "עצם הדילול" הוא "האירוע הבלתי חוקי". דא עקא, שבעלי המניות שדוללו אישרו את הסדר החוב המתוקן ברוב של למעלה מ-95%, ומבקשי
--- סוף עמוד 9 ---
האישור הנמנים עליהם, כפופים להחלטה זו. יצויין, כי עוד באותו היום, ככל הנראה בסמוך לפני כינוס האסיפה, שלחו באי כוחם של מבקשי האישור מעין "מכתב התרעה" שמוען אל דולפין, דירקטוריון אדבפ ונאמני הסדר החוב, בו התריעו מפני השלכותיה של תניית הפטור. במכתב זה הבהירו באי כוחם של מבקשי האישור כי אין הם נדרשים לטיב הסדר הפשרה המוצע וכדאיותו הכלכלית, שכן "לעניין זה סביר שייטיבו לקבל החלטה בעניין כלל בעלי מניות המיעוט באסיפה שזומנה ומראש אנו שומרים לעצמם [כך במקור – י"ע] את הזכות להעלות כל טענה כנגד ו/או בעד ההסדר המוצע" (סעיף 6 למכתב). רוצה לומר, שמבקשי האישור שמרו לעצמם את הזכות להעלות טענות נגד ההסדר המתוקן המוצע, אולם סמכו ידיהם על החלטת בעלי מניות המיעוט לכשתתקבל. די באמור לעיל כדי לקבוע כי מבקשי האישור כפופים לתניית הפטור שאושרה במסגרת הסדר החוב המתוקן.