שנית, נושיה של אחזקות הפכו במסגרת הסדר החוב לבעלי מניות המיעוט באדבפ. בפסק הדין של בית המשפט של חדלות פרעון (מיום 10.3.2016) זיהה בית המשפט את זכאי ההסדר עם בעלי מניות המיעוט באדבפ. כך, בפסק הדין נאמר כי "אין עסקינן בהסדר בין אדבפ לבין בעלי מניותיה, אלא בהסדר בין בעלי מניותיה לבין עצמם (הם זכאי ההסדר מצד אחד וקבוצת דולפין מצד שני)"; נקבע כי "נושיה של אי.די.בי [אחזקות – י"ע] (הם זכאי ההסדר)", וכי "יתרת מניותיה של אדבפ מוחזקות כיום בידי זכאי ההסדר"; ובהמשך פסק הדין נאמר כי "בעקבות אישור שניתן לכך ביום 26.2.2016 כינסו הנאמנים את אסיפת זכאי ההסדר ומחזיקי האופציות..." (ההדגשות הוספו – י"ע). קביעה זו, בדבר זהותם של זכאי ההסדר עם בעלי מניות המיעוט, היא בגדר פסק דין חלוט, אשר מחייב את כל מי שעומדת לו זכות מכוח ההסדר. בהקשר זה אציין כי מבקשי האישור הגישו לבית המשפט של חדלות פרעון בקשה להבהרת פסק דינו שאישר את הסדר החוב המתוקן, בה ביקשו כי בית המשפט יבהיר כי כל מקום בו נעשה שימוש במונח "זכאי ההסדר" בקשר עם אישור ההסדר, הכוונה היתה ל"בעלי מניות המיעוט של חברת אי די בי לפתוח בע"מ נכון ליום 28.2.2016 שהינם הזכאים להשתתף בהצעות הרכש על פי הסדר הנושים" (בקשה מיום 30.5.2016). בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט, בקובעו כי אין מדובר בהבהרה הנופלת לד' אמות סעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וכי "אין מקום שבית המשפט יפרש את החלטתו רק כדי שהדבר יסייע לאחד מבעלי הדין בהליך אחר תלוי ועומד" (החלטה מיום 23.6.2016, שניתנה לאחר ההחלטה של בית המשפט המחוזי מושא דיוננו). רוצה לומר, שעל פי פסק דינו של בית משפט של חדלות פרעון, הזכאים להצעות הרכש על
--- סוף עמוד 10 ---
פי הסדר החוב מזוהים עם בעלי מניות המיעוט באדבפ, ומשתוקן הסדר החוב בהסדר החוב המתוקן הכולל את תניית הפטור, תיקון שאושר בפסק דין חלוט, הרי שהסדר החוב המתוקן, לרבות תניית הפטור, מחייב את זכאי ההסדר, ובהם מבקשי האישור.
בהקשר זה אזכיר את החלטת בית המשפט של חדלות פרעון בבקשה 190 (מיום 20.10.2015) שם דחה בית המשפט מכל וכל את הטענה כי מניות המוחזקות על ידי חברת IFISA או כל תאגיד אחר הנשלט על ידי אלשטיין, מקנות זכות להשתתף בהצעת הרכש מושא הסדר הנושים (למעט מניות שנרכשו על ידן בבורסה מבעלי מניות המיעוט). דולפין ו-IFISA טענו כי אין סיבה שהמניות שנרכשו על ידן מבעלי מניות המיעוט במסגרת המסחר בבורסה, לא תהיינה רשאיות להשתתף כניצעות בהצעת הרכש, מה גם שהמחיר בו נרכשו כבר מגלם בחובו את הזכות להשתתף כניצע בהצעת הרכש. בית המשפט התייחס לטענה זו באומרו:
"מדובר על פני הדברים בטענה משכנעת, שכן מחזיק מניות מיעוט שמכר את המניה שברשותו לדולפין או ל- IFISA, ומן הסתם מחיר המכירה מגלם בחובו את הזכות להשתתף כניצע בהצעת הרכש, העביר אליהן בדרך זו מנייה הזכאית להשתתף כניצעת בהצעת הרכש. אין המדובר כלל ועיקר בדילול ההטבה שהובטחה לבעלי מניות המיעוט, שכן מדובר בהטבה שצמודה למניות המיעוט ולא לבעליהן הפרסונליים, וההטבה עברה מיד ליד בהתאם לזהותו של המחזיק במנייה. החלפת הבעלות במניות אלה לא השילה מעליהן את הזכות להשתתף בהצעת הרכש" (שם בפס' 34, הדגשה הוספה – י"ע).
ובהמשך, מכיר בית המשפט בזכותה של IFISA, ככל שהיא אוחזת במניות שנרכשו מבעלי מניות המיעוט במסגרת המסחר בבורסה, להשתתף כניצעת במסגרת הצעת הרכש. מהדברים עולה כי בית המשפט ראה את בעלי המניות כמי שנכנסו בנעליהם של זכאי ההסדר, אפילו מדובר בבעלי מניות המשתייכים לקבוצת בעלי השליטה. יש בכך גם להסביר מדוע לא כונסה, לצורך אישור הסדר החוב המתוקן, קבוצה נפרדת של זכאי ההסדר שמכרו מניותיהם, בנוסף לקבוצה של בעלי מניות המיעוט, וגם מבקשי האישור לא דרשו זאת.
10. כפי שנראה להלן, הסדר החוב המתוקן עוסק בעיקרו ובאופן פרטני בהמרת הצעות הרכש בהסדר לרכישת כל מניות המיעוט באדבפ. בעלי מניות המיעוט אישרו
--- סוף עמוד 11 ---
את ההסדר המתוקן ברוב מוחץ, לאחר שקלול הסיכונים והסיכויים, נוכח החשש להנפקת זכויות לציבור, מה שהיה גורם להפחתה נוספת בסכום שיקבלו על פי הצעת הרכש. דומה כי לכך נתכוונו הנאמנים בתגובתם לעמדת מבקשי האישור ביחס לבקשה לתיקון ההסדר:
"באשר לבקשה להבהיר או לפרש את סעיף הפטור הנכלל בתיקון להסדר, לבד מהאמור להלן, הנאמנים אינם מוצאים לנכון ליתן פרשנות לסעיפי התיקון להסדר וסבורים, כי די בכתוב במפורש במסגרת התיקון להסדר. ככל שתהא השפעה כזו או אחרת לתיקון להסדר על התהליך אותו יזמו המבקשים [מבקשי האישור – י"ע], והנאמנים אינם קובעים כי תהא השפעה מעין זו, הרי שזהו רצונם של בעלי המניות אשר אישרו ברוב גדול את התיקון להסדר. רצונם האמיתי של בעלי המניות, גובר על רצונם המלאכותי, במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית" (סעיף 107 לתגובתם, הדגשה הוספה – י"ע).
בית המשפט המחוזי לא מצא להתייחס "לשאלה הסבוכה" האם זכות התביעה בגין הפרות מהסוג שנטען בבקשת האישור היא פרסונלית, במובן זה שהיא עומדת לכל מי שהחזיק במניה באחת מהתקופות המפורטות לעיל, או שהיא "רצה" עם המניה כך שרק המחזיק במניות אדבפ במועד הסדר החוב המתוקן יכול לתבוע מכוחה. אף אנו לא נקבע מסמרות בשאלה זו, אך נציין כי גם לשיטת מבקשי האישור, ברי כי לא ניתן לתבוע פיצוי כפול ומשולש ומרובע בגין ירידת ערך נטענת של המניה. דומה כי גם מבקשי האישור היו ערים לכך, ובסעיף 459 לבקשה לאישור ציינו כי "יובהר כי במסגרת כימות הנזק הסופי, יש לבצע התאמה לאור קיומן של חפיפות בין הקבוצות השונות. התאמה זו ניתנת לביצוע בהתאם לקביעת בית המשפט הנכבד בדבר הסעד לו יהיו זכאיות הקבוצות המפורטות לעיל".
יוער, כי באי כוחם של מבקשי האישור הבהירו במהלך הדיון שהתקיים לפנינו כי הם אינם חולקים על כך שהזכות ליהנות מהסדר החוב המתוקן עוברת עם המניה (וראו גם החלטת בית המשפט של חדלות פרעון מיום 20.10.2015, בה נאמר כי "ההטבה" שניתנה לבעלי מניות המיעוט להיות ניצעים בהצעת הרכש, היא זכות צמודת מניה ואינה זכות אישית הניתנת לבעל המניה (שם, עמ' 13)). אלא שלטענתם, עצם הדילול הוא "האירוע הלא חוקי" המצמיח זכות תביעה להיפרע בגין הנזק שנגרם בעקבותיו (עוד בעניין קיומה של זכות תביעה בידי מי שהחזיק בנייר ערך בגין ירידה בערכו, ראו והשוו לרע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאבי, [פורסם בנבו] פס'
--- סוף עמוד 12 ---
29 (8.2.2017) שהוזכר דווקא על ידי בא כוח המשיבים במהלך הדיון; וראו בפרט בפס' 31, שם נדחתה הטענה כי תניית פטור בהסדר חוב חוסמת תביעה ייצוגית בגין ירידה בערכן של אגרות חוב, מן הטעם שבאותו מקרה הסדר החוב לא התייחס לבעלי אג"ח שמכרו את האג"ח לפני נקיטת ההליכים המשפטיים. זאת, לטענת המשיבים, בשונה מהמקרה שלפנינו, בו בית משפט של חדלות פרעון קבע כי הסדר החוב המתוקן חל על זכאי ההסדר).
בנוסף, יתכן כי ניתן להקיש לענייננו מההלכות הנוגעות לתביעה נגזרת. ככלל, מקום בו בית המשפט פוסק בתביעה נגזרת לטובת החברה, הרי שמי שנהנה בעקיפין מהזרמת כסף לחברה בעקבות פסק הדין בתביעה הנגזרת, הוא מי שמחזיק במועד ביצוע פסק הדין במניות החברה (ולכן הזכות להגיש תביעה נגזרת הופקדה בידיו של בעל מניה – רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרון, [פורסם בנבו] פס' 31 (23.10.2017)). מנגד, יכול הטוען לטעון כי לא תביעה נגזרת כתובענה ייצוגית בה הפיצוי הכספי מגיע ישירות לחברי הקבוצה. לנוכח מסקנתנו דלעיל, אין הכרח להכריע בדבר וניתן להותיר את הדברים בצריך עיון.
11. בהקשר זה, איני מקבל טענת מבקשי האישור כי בהינתן שארבעתם נמנו על בעלי מניות המיעוט באדבפ הן במועד אישור הסדר החוב והן במועד אישור הסדר החוב המתוקן, היה על בית המשפט להידרש לאפשרות החלפתם בתובע ייצוגי חלופי בהתאם לסמכותו לפי סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.
אכן, ניתן היה לטעון כי קיימת תת-קבוצה של מחזיקי מניות אדבפ בעבר, שניזוקו לכאורה מהדילול מבלי שהכפיפו עצמם לתניית הפטור. קבוצה זו מורכבת מאלו שהפכו לבעלי מניות מיעוט באדבפ מכוח הסדר החוב, אולם בשלב מסויים מכרו בהפסד את מניותיהם לאחר ההנפקות (למצער לאחר ההנפקה הראשונה) ובטרם אישור הסדר החוב המתוקן. דא עקא, בהינתן שקביעתו של בית משפט של חדלות פירעון – ולפיה תניית הפטור מחייבת כלפי כל זכאי ההסדר – היא קביעה חלוטה, דין הטענה להידחות, וזאת מבלי להידרש לגופה של הטענה בדבר זכות התביעה של תת-קבוצה זו. עוד אפנה בנקודה זו לטענת המשיבים, ולפיה טענת מבקשי האישור כי ישנן קבוצות שאינן מיוצגות בהסדר המתוקן, לא הועלתה בפני בית משפט של חדלות פירעון, וזאת אף שבאי כוח המבקשים נכחו בדיון. למעלה מכך, דומה כי היקפה של קבוצה זו לוט בערפל, ואזכיר את טענת המשיבים כי ספק אם מדובר בקבוצה "אמיתית", שכן כמעט
--- סוף עמוד 13 ---
כל 95% מבעלי מניות המיעוט באדבפ שאישרו את ההסדר המתוקן, משתייכים לקבוצת זכאי ההסדר המקוריים, שהם אלו שדוללו. עוד בהקשר לגודלה של הקבוצה אזכיר את החלטתו של בית המשפט של חדלות פרעון בבקשה 190 שנזכרה לעיל, שם נטען על ידי דולפין וחברתIFISA הקשורה אליה, כי רכשו עשרות מליוני מניות מבעלי מניות המיעוט במסגרת המסחר בבורסה, בעוד שנאמני ההסדר טענו כי לא בוצעו כלל רכישות מסוג זה ובא כוחה של אקסטרה טען כי מדובר בשיעור זניח של אלפי מניות בודדות. משתמע מהדברים כי לנאמני ההסדר לא נודע על מכירה מסיבית בבורסה של מניות על ידי זכאי ההסדר. לכך יש להוסיף כי במישור העקרוני, הסמכות להחליף תובע ייצוגי אמנם נתונה לבית המשפט, אולם:
"החלפת תובע בהתאם למנגנון האמור אינה עניין טכני-פורמאלי גרידא, ואין תובע יכול להגיש תביעה בעלמא – כשבעת הגשתה הוא יודע, או היה יכול לדעת, שלא עומדת לו עילת תביעה – מתוך ציפייה שבית המשפט יאפשר לו בנקל להעמיד מחליף תחתיו. החלפת תובע היא אפשרות שבית המשפט ישקול, כאמור, רק במקרים בהם הבקשה לאישור תביעה כייצוגית נשענת על תשתית ראייתית ומשפטית מבוססת כדבעי, ושרק בשל נסיבות שלא ניתן היה לצפותן מראש באופן סביר, התברר כי אין בידי התובע המקורי עילה אישית" (בג"ץ 62/13 תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה, [פורסם בנבו] פס' 9 (28.1.2013) (הדגשה במקור – י"ע)).
12. מבקשי האישור טענו כי הנפקת הזכויות באדבפ הביאה להפחתת סכום התמורה שאמור היה לקבל כל בעל מניה על פי הצעת הרכש בהסדר החוב לפני תיקונו. לכן, הנפקת הזכויות חייבה את ה"אישור המשולש" לפי סעיפים 270 ו-275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), באשר מדובר בעסקה של בעל עניין. לטענת מבקשי האישור, טענתם זו לא נבחנה לגופה ב"זמן אמת", מאחר שהיא נוגעת לניהול הפנימי של אדבפ ולכן בית המשפט של חדלות פרעון נמנע מלדון בה והציע למבקשים לנקוט הליך נפרד, שלא במסגרת הליך חדלות פרעון. אף נאמני ההסדר סברו כי אינם אמורים להידרש לסוגיות העוסקות ביחסים שבין בעלי המניות באדבפ והבהירו כי פעולתם "אינה שוללת ואינה באה במקום זכויות כאלו ואחרות, העומדות לזכאי ההסדר מכח היותם בעלי מניות מיעוט באידיבי פיתוח. לאלו כמובן הזכות למצות, בין כיחידים ובין באופן מאורגן את כל זכויותיהם המשפטיות, בערוצים העומדים לרשותם על פי הדין" (הדגשה הוספה – י"ע). לכך יש להוסיף את המהירות בה גובש
--- סוף עמוד 14 ---
ואושר הסדר החוב המתוקן, נוכח סד הזמנים הדוחק, בהינתן המועד למימוש הצעת הרכש על פי הסדר החוב.
יש בטענת מבקשי האישור לגבי הצורך ב"אישור המשולש" כדי לסבר את הדעת, ודומה כי הטענה הייתה ראויה לעיון עובר להנפקת הזכויות. אלא שכאן עומדת להם לרועץ תניית הפטור, שאם נקבל את שיטתם, נמצאת מרוקן מתוכן את תניית הפטור.
ולבסוף, מבקשי האישור ביקשו להסתמך על סעיף 14 להסדר החוב המתוקן, הקובע כי "תיקון הסדר זה אינו מיועד להעניק ואינו מעניק לאף אדם (למעט הצדדים לתיקון הסדר זה), כל זכויות או סעדים". פשוטו של מקרא, כי הסעיף נועד להבהיר כי אין בהסדר המתוקן כדי להקנות זכות לצד שלישי, כך שאיני מוצא ממש בטענה זו של מבקשי האישור.
13. סוף דבר, שלא מצאנו להתערב בחלק זה של החלטתו ופסק דינו החלקי של בית משפט קמא.
רע"א 5938/16 – בקשת רשות הערעור על אי סילוק בקשת האישור בכל הנוגע להסדר התמורות
14. נקדים ונאמר כי לאור השאלות שבקשת רשות הערעור מעוררת, החלטנו לדון בה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. למען הבהירות נבהיר כי "המבקשים" מכאן ואילך הם המבקשים בבקשת רשות הערעור (שאליהם התייחסנו כמשיבים בערעור דלעיל); בעוד ש"המשיבים" מכאן ואילך הם המבקשים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (שאליהם התייחסנו בערעור לעיל כ"מבקשי האישור").
ולגופו של עניין. על אף הלשון הגורפת לכאורה של תניית הפטור, בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי יש בכוחה לסלק על הסף גם את הטענות והתביעות הנוגעות להסדר התמורות, זאת מארבעת הטעמים הבאים: ראשית – הסדר החוב המתוקן מתייחס להסדר הצעת הרכש, ויש לפרשו בהקשרו; שנית – ספק אם זכאי ההסדר יכולים היו להבין כי תניית הפטור מתייחסת למכלול יחסי הצדדים ולא רק להצעת הרכש; שלישית – תניית פטור יש לפרש באופן מצומצם וכנגד הצד החזק;
--- סוף עמוד 15 ---
רביעית – המבקשים הם שניסחו את הסדר החוב המתוקן אך נמנעו מלהתייחס בתניית הפטור לבקשת האישור, ומשכך עליהם לשאת באי הוודאות שנגרמה עקב כך.