15. בבקשה שלפנינו נטען כי בית המשפט שגה באופן בו פירש את תניית הפטור, זאת לאור הלשון הרחבה של תניית פטור הנוקטת פעם אחר פעם במילים "הסדר החוב". עוד נטען, כי תכלית תניית הפטור היתה "לנקות את השולחן" מכל הטענות ההדדיות, וקשה להלום כי הסדר חוב מתוקן אשר בא לסיים את כלל המחלוקות המשפטיות בין הצדדים יותיר קצוות פתוחים בהיקף של כמיליארד שקל, הסכום שנתבע בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. לטענת המבקשים, כך אף הבינו המשיבים בזמן אמת את השלכותיה של תניית הפטור, כפי שעולה ממכתב באי כוחם מיום 2.3.2016 שהזכרנו לעיל, בו התריעו כי תניית הפטור עלולה להתפרשׁ באופן המחיל אותה לגבי ההליך הייצוגי, וכפי שעולה מטענותיהם בפני בית משפט של חדלות פרעון. המבקשים טוענים, בין היתר, כי הטענה לפיה יש לפרש את תניית הפטור נגדם בשל היותם "הצד החזק", היא טענה עובדתית שלא הוכחה, מה עוד שבעלי מניות המיעוט היו מיוצגים היטב על ידי נאמני ההסדר במהלך המשא ומתן. לבסוף, המבקשים טוענים כי לנוכח לשונה הגורף של תניית הפטור, לא היה עליהם לפרט במסגרתה רכיבים ספציפיים עליהם היא תחול, ודווקא מי שהיה מעוניין לצמצם את תחולתה ולהחריג מתוכה הליך מסוים, היה עליו לעשות כן במפורש.
16. לא אכחד כי טענות המבקשים הן בעלות משקל, במיוחד נוכח העובדה שתניית הפטור היא הדדית, וניתן היה לצפות כי אם התנייה הייתה מתייחסת אך להצעת הרכש, אזי לא היה צורך בוויתור טענות מצד בעל השליטה החדש כלפי בעלי מניות המיעוט. בעניין רוזנפלד הבעתי דעתי כי "על שלושה דברים עומד הסדר נושים: וודאות – וודאות – וודאות. נטלת את עקרון הוודאות והסופיות מהסדר הנושים, נטלת את נשמת אפו ואת הבסיס לקיומו של הסדר, שתכליתו לאפשר לחברה לפתוח דף חדש בחייה, עם הפנים לעתיד, מבלי לחשוש מפני הופעתן של תביעות רפאים מהעבר הרחוק או הקרוב" (שם, פס' 3 לפסק דיני). במקרה דנן, ענייננו בהסדר חוב מתוקן, שלכאורה בא לשים קץ לתביעות אפשריות ולאפשר לאחזקות ולאדבפ לצאת לדרך חדשה עם בעל שליטה חדש.
למרות זאת, לסופו של יום מצאתי לאמץ את החלטת בית משפט קמא.
--- סוף עמוד 16 ---
להבדיל מעניין אפריקה ישראל, שם נקבע כי "סופיות הסדר החוב, על תניית הפטור הכלולה בו מהווה תמריץ לבעל השליטה להכניס ידו לכיסו ולהזרים כסף לחברה על מנת לסייע לה בשעותיה הקשות", הרי שכאן, הסדר החוב המתוקן היטיב לכאורה עם אלשטיין, לעומת תנאי הצעת הרכש להם כבר התחייב על פי הסדר החוב שבאמצעותו רכש את השליטה. לכן, קשה להשוות מצב זה למצב בו בעל שליטה קיים מזרים כספים נוספים מכיסו לטובת החברה.
להבדיל מעניין רוזנפלד, שם היה בסיס לטענה כי המבקשים בתביעה הנגזרת "ישבו על הגדר" והמתינו עד להשלמת הסדר הנושים, לא כך בענייננו. השאלה אם תניית הפטור כוללת גם את סילוק הבקשה לאישור התובענה הייצוגית הועלתה על השולחן במפורש בזמן אמת, עובר לגיבוש הסדר החוב המתוקן ואישורו על ידי בית המשפט של חדלות פרעון. כך במכתבם של המשיבים מיום 2.3.2016, בו הם מתריעים מפני האפשרות שתניית הפטור תפורש באופן רחב כשיטת בעלי השליטה החדשים. כך גם בתגובתם של המשיבים להסדר המוצע, בה הודגש כי תכליתה של התגובה היא לוודא כי לא ייעשה שימוש חורג "בסעיפי הפטור העמומים והרחבים", על מנת להסיר ספק ולמנוע ניסיון ציני לנצל את תניית הפטור כדי לפגוע בהליך הייצוגי. למרות שהבקשה לאישור התובענה הייצוגית הייתה בבחינת "הפיל שבחדר", שהכל מודעים לקיומו, בחרו נסחי הסדר החוב המתוקן שלא להתייחס לכך בתניית הפטור בהסדר המתוקן. זאת, למרות שניתן היה לעשות זאת בנקל, תוך הבהרה כי הוויתור על תביעות הוא "לרבות הבקשה לאישור התובענה הייצוגית התלויה ועומדת", או נוסח אחר כגון דא.
דומה כי לא בכדי נמנעו נסחי הסדר החוב המתוקן לכתוב זאת, ויש להניח כי אם הדבר היה נכתב במפורש בתניית הפטור, הדבר יכול היה לעורר קשיים בגיבוש ההסדר או באישורו על ידי בית המשפט של חדלות פרעון. אין מחלוקת של ממש שהסכמתם של זכאי הסדר החוב לתיקונו, בתנאים פחותים מאלה להם היו זכאים על פי הסדר החוב, נעשתה תחת חרב האיום בהנפקה לציבור, מה שהיה מדלל עוד יותר את התמורה לה היו זכאים על פי הצעת הרכש. בהינתן יחסי הכוחות בין הצדדים, אני סבור כי הבחירה שלא להתייחס לתובענה הייצוגית במסגרת תניית הפטור, צריכה להיזקף לחובת המבקשים, שידעו בזמן אמת, עובר לאישור הסדר החוב המתוקן, כי הבקשה לאישור תלויה ועומדת וכי קיימת מחלוקת לגבי היקף תניית הפטור. ודוק: כפי שהוסבר לעיל, לשונו של הסדר החוב המתוקן מלמדת כי הוא נועד לחול על הסדר
--- סוף עמוד 17 ---
הצעת הרכש, ולכן בקשר אליו המבקשים נהנו מתניית הפטור. לעומת זאת, בכל הנוגע לתביעה אפשרית בגין הסדר התמורות, לשון ההסכם אינה מספקת תשובה נחרצת ולכן ניתן להיעזר בכללי פרשנות ובשיקולי מדיניות אשר מטים את הכף לחובת המבקשים.
17. זאת ועוד. דומה כי גם בית המשפט של חדלות פרעון הבין את הסדר החוב המתוקן כמתייחס להצעת הרכש בלבד. בהחלטתו מיום 10.3.2016 עמד בית המשפט על כך שבעלי מניות המיעוט הסכימו להסדר החוב המתוקן, תחת החשש שהחברה תצא בהנפקה לציבור, מה שהיה עשוי להביא לדילול בהיקף של 90% מהתמורה שהגיעה לזכאי ההסדר לפי הצעת הרכש, ולכן הסכימו, כלשונו של בית המשפט, להמיר ציפור אחת ביד בשתי ציפורים על העץ. קרי, להמיר את התשלום במזומן, בתשלום חלקי במזומן והיתרה בתשלום נדחה ומותנה ובתשלום כנגד אג"ח (ובכך הפכו לנושי אדבפ – י"ע). נראה כי זו הסיבה בגינה מצא בית המשפט של חדלות פרעון לשחרר את אקסטרה מכל הקשור להצעת הרכש, וכלשונו:
"בחנתי את טענותיה של אקסטרה ובאתי לכלל מסקנה כי הדין עימה, במובן זה שעם אישור התיקון, יפקעו חיוביה בכל הנוגע להצעת הרכש. עסקינן בתיקון להסדר שיש בו שינוי מוחלט של ההתחייבות המקורית לביצוע הצעת רכש, עד כדי החלפתה. פשיטא שעם כניסתו לתוקף של ההסדר המתוקן, הוראותיו מחליפות לכל דבר וענין את ההתחייבות המקורית לביצוע הצעת הרכש, התחייבות שאקסטרה היתה צד לה ומחוייבת על פיה. בנסיבות אלה, מרגע שהתיקון להסדר יאושר, תפקע התחייבותה של אקסטרה לביצוע הצעת הרכש לפי ההסדר המקורי....אני סבור כי מיד עם אישור התיקון להסדר, בשלה זכותה של אקסטרה להשתחרר מכבלי מחוייבותה ההיסטורית לבצע את הצעת הרכש ואין כל הצדקה להמתין עד הביצוע בפועל של החיובים לפי התיקון להסדר...
אכן, אקסטרה ביקשה שחרור רחב יותר, מכלל הוראות ההסדר המקורי, אך ניתן להותיר ענין זה בצריך עיון, משום שלעת הזו לא הוברר מהם בדיוק החיובים הנוספים לפי ההסדר המקורי, שטרם קויימו, אשר ביחס להם מבוקש השחרור, ודומה כי מדובר בענין אקדמי" (הדגשות הוספו – י"ע).
18. כמו בית משפט קמא, אף אני סבור, כי מי שקורא את הסדר החוב המתוקן והמבוא לו, יכול להתרשם כי כל עניינו בהצעת הרכש, ואביא חלק מהדברים כלשונם.
--- סוף עמוד 18 ---
"הנדון: הסדר ביחס להתחייבות לביצוע הצעות רכש בהתאם להסדר החוב באי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ
הואיל ובהתאם להסדר החוב באי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ (לרבות כל התיקונים וההבהרות שלו), אשר אושר על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת תיק פר"ק 11478-06-13 ('בית המשפט') בתאריכים 17 בדצמבר 2013, 5 בינואר 2014 ו-8 באפריל 2014, דולפין נדרלנדס בי.וי ('דולפין') התחייבה להציע הצעה לרכישת מניות אי.די.בי חברה לפתוח בע"מ ('אי.די.בי פתוח' או 'החברה'), באמצעות הצעות רכש, בסכום כולל של כ-512 מיליון ₪, ובמסגרת הסדר ביניים שאושר על ידי בית המשפט ביום 8 בדצמבר 2015, הוגדלה ההתחייבות האמורה לסך של 519 מיליון ₪ ('הסדר הביניים' ובמאוחד, 'הסדר החוב'), בהתאם לתנאים ולמועדים שנקבעו בהסדר החוב ('ההתחייבות להצעות רכש');
הואיל והצדדים גיבשו מתווה מוסכם לתיקון הסדר החוב, כפוף לקיום התנאים המתלים (כהגדרתם להלן) ('התיקון להסדר'), לפיו ההתחייבות לביצוע הצעות הרכש תומר בהתחייבות של דולפין לרכוש את כל המניות המוחזקות על ידי בעלי מניות המיעוט (כהגדרתם להלן), בתנאים המפורטים להלן, בתיקון להסדר זה".
המבוא מדבר בעד עצמו, וכל עניינו בהמרת הצעות הרכש בהסדר המתוקן. סעיף 1 להסדר המתוקן, קובע כי יבוטלו שני החלקים של ההתחייבות להצעות הרכש על פי הסדר החוב, כך שההתחייבות לבצע את הצעות הרכש על פי הסדר החוב "תתבטל באופן סופי ומוחלט ותומר בהסדר זה"; סעיף ב' להסדר המתוקן מפרט את התמורות לבעלי מניות המיעוט בתמורה למניות הנרכשות ולביטול שני חלקי ההתחייבות להצעות הרכש; סעיף 9.1 קובע כי אם לא יתקיים איזה מהתנאים המתלים במועדו אזי "יחול בין הצדדים הסדר החוב, כפי שתוקן במסגרת הסדר הביניים, על כל הוראותיו, לרבות, למען הסר ספק, הצעות הרכש"; סעיף 10 עניינו בדחיית מועדים לביצוע הצעת הרכש, אם לא תתקבל החלטה סופית של בית המשפט בבקשה לאישור ההסדר המתוקן עד ליום 13.3.2016; סעיף 11 קובע כי הסדר החוב המתוקן והצעדים והנהלים הנדרשים לביצוע העסקאות המתוארים בו יהיו מתואמים עם הבורסה ועם הרשות לניירות ערך.
--- סוף עמוד 19 ---
ובקיצור, הקשר הדברים והדבקם מעידים על הסדר החוב המתוקן, שרובו ככולו עניינו בהמרת הצעת הרכש מושא הסדר החוב, בהסדר חלופי ובהזרמת הון נוסף לאדבפ. טענת המבקשים כי בעת גיבוש הסדר החוב המתוקן, הצעת הרכש נותרה החיוב האחרון לביצוע, וממילא הסדר החוב המתוקן נסב על הצעת הרכש בלבד, אך מחזקת לטעמי את המסקנה כי גם תניית הפטור חלה על הצעת הרכש בלבד.
לא זו אף זו. היצמדות ללשון תניית הפטור אינה משרתת בהכרח את עניינם של המבקשים. הנה כי כן, המבקשים אוחזים בלשון הרחבה והגורפת של תניית הפטור הנוקטת לשון "בקשר עם הסדר החוב". אך באותה מידה, ניתן היה לטעון כי תניית הפטור אינה כה רחבה כפי שניתן להתרשם בקריאה ראשונה. זאת, באשר התנייה מצמצמת עצמה "והכל אך ורק בקשר עם הסדר החוב" (הדגשה הוספה-י"ע). יכול הטוען לטעון כי הסדר החוב לחוד, והנפקת הזכויות שגרמה לדילול זכותם של בעלי מניות המיעוט לחוד, ועל כן, יש להחריג מתניית הפטור את כל נושא הדילול. כפי שלא קיבלנו את העמדה של המשיבים כי תניית הפטור אינה חלה כלל על נושא הדילול והצעת הרכש, כך גם אין לקבל טענת המבקשים כאן, כי תניית הפטור חלה גם על הסדר התמורות.
19. אם לא די בכך, הרי שבבקשה הדחופה שהוגשה לבית המשפט לאישור הסדר החוב המתוקן נאמר כי "מתכבדים נאמני ההסדר ודולפין להודיע לבית המשפט הנכבד כי "הגיעו ביניהם להסכמה בדבר הסדר כולל, המהווה תיקון להסדר הנושים (כפי שתוקן מעת לעת, לרבות במסגרת הסדר הביניים) בכל הנוגע לביצוע הצעות הרכש הקבועות בהסדר הנושים (להלן "תיקון ההסדר")" (הדגשה בקו במקור, הדגשה שנייה הוספה – י"ע). בהמשך הבקשה מוסבר כי בהתאם לתיקון, תומר ההתחייבות לביצוע הצעות הרכש בהתחייבות לרכישת כל המניות של אדבפ, ומוסבר כי לשם אישור התיקון, נדרש אישורם של בעלי מניות המיעוט בהיותם הזכאים בהתחייבות להצעות הרכש, וכי דחיפות הבקשה נובעת מן המועד הקבוע לביצוע הפעימה הראשונה של הצעות הרכש על פי הסדר החוב. ובקיצור, גם מסמך זה מעיד על כך שתכליתו ועיקרו של הסדר החוב המתוקן, הכולל המרת הצעת הרכש ברכישת המניות בתנאים אחרים ובהזרמת הון לאדבפ, נסבים על הצעת הרכש.
20. ומזווית נוספת: לבעלי מניות המיעוט ניתנה תמורה כנגד הסכמתם לוותר על הצעות הרכש על פי הסדר החוב, תמורה שעל פניה היתה טובה פחות ממה שהיו
--- סוף עמוד 20 ---
אמורים לקבל על פי הצעות הרכש, ואשר הסכמתם לקבלה נבעה מחשש מפני דילולם בהנפקה לציבור או בהנפקת זכויות נוספת. בקשר לכך הגיוני היה לתבוע מהם ויתור על כל טענה ותביעה. לא כך לגבי חלקים אחרים בהסדר החוב, שלגביהם לא נתקבלה תמורה נוספת או תמורה חלופית.
21. זאת ועוד. תניית פטור, רחבה ככל שתהא, אינה יכולה לכלול מעשי תרמית והטעייה שלא היו ידועים בעת אישור הסדר החוב המתוקן. עמדתי על כך בעניין אפריקה ישראל:
"אני נכון לקבל טענת החברה והמבקשים אך עד לגבול התרמית. תניית הפטור בהסדר החוב שבפנינו היא גורפת, אינה מבחינה בין טענות ועובדות ידועות לכאלו שאינן ידועות, ואינה מבחינה בין עילות של הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב, לבין עילה של תרמית. כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי תרמית שלבעלי המניות לא הייתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור" (שם בפס' 26, ההדגשות במקור – י"ע).
בבקשת האישור נטען כי בעלי השליטה החדשים טרפדו בכוונת מכוון את עסקת כלל וגם את עסקת כלל החלופית, על מנת שלא ייאלצו להוציא מכיסם סכום גדול במזומן בהתאם לחלופה על-פיה עסקת כלל מתקיימת, וכי הביאו בכוונת מכוון את אדבפ למשבר תזרימי פעם אחר פעם. עוד בהקשר זה, הצביעו המשיבים על התפתחויות מאוחרות לאישור הסדר החוב, כאינדיקציה לתרמית או לסיכול עיסקת כלל בכוונת מכוון. המשיבים טענו כי מדובר ב"מלאכת מחשבת ותכנון מצד בעלי השליטה לעשיית עושר ולא במשפט על חשבון הציבור" והצביעו על התוצאה הסופית: צא ולמד כי על פי הסדר החוב בעלי השליטה החדשים היו אמורים להשקיע 512 מיליון ₪ ולהחזיק בכ-81% ממניות אדבפ. אך בסופו של יום, על פי הסדר החוב המתוקן, נוצר מצב בו בעל השליטה החדש מחזיק כיום ב-100% ממניות אדבפ, שהפכה להיות חברה פרטית, כאשר סכום ההשקעה של 512 מיליון ₪ חולק באופן שחלקו משולם באג"ח וחלקו מותנה, והזרמות ההון לחברה נעשות כיום לטובת בעל השליטה הבלעדי, וחלקן אף מוגדר כהלוואת בעלים.