השנייה, מתייחסת לדואליות בתפקידו של משרד הבריאות המשמש הן כרגולטור האחראי על קביעת מדיניות והסדרת שירותי הבריאות הניתנים במדינה והן כספק של שירותי רפואה בהיותו המפעיל של בתי החולים הממשלתיים, תחנות טיפת חלב ומוסדות רפואיים נוספים. הלכה מושרשת היא כי אחריותה של המדינה בגין התרשלות בטיפול רפואי שניתן במסגרת המוסדות הרפואיים המופעלים על ידה, תיבחן בהתאם למבחנים המקובלים בתחום המשפט הפרטי, דהיינו על פי סטנדרט הזהירות הסביר שנקבע על פי רוב בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת. אחריותה של המדינה כספק שירותי רפואה אינה חופפת בהכרח לאחריותה בגין הפעלת סמכויות רגולטוריות או הימנעות מהפעלתן. לפיכך, במישור הכללי - תיאורטי, יתכן שבנסיבות מסוימות יקבע שהמדינה התרשלה בגין מתן טיפול רפואי הנופל מסטנדרט הזהירות הסביר גם בנסיבות שבהן היעדר רגולציה באותו תחום ממש לא ייראה כהתרשלות של המדינה בהפעלת סמכויותיה השלטוניות.
ומן הכלל אל הפרט - דיון בטענות התביעה
46. טענת התובעת כי משרד הבריאות התרשל בתפקידו כרגולטור בכך שהוציא את התדריך רק בשנת 2000, מתבססת למעשה על העובדה שהנחיות ה - CDC פורסמו בשנת 1992, וחרף מודעותם של הגורמים המקצועיים במשרד הבריאות להנחיות האמורות, חלפו כשמונה שנים עד להוצאת התדריך הכולל הנחיות זהות לאלה שהוצאו על ידי ה - CDC בעניין נטילת חומצה פולית לצורך מניעת מומי NTD.
47. לאחר עיון בטענות הצדדים ובמכלול חוות הדעת והראיות שהובאו בפני, איני סבורה שיש בידי התובעת לבסס טענה בדבר התרשלות של משרד הבריאות בתפקידו כרגולטור - ואפרט נימוקי.
מעמדן של הנחיות ה - CDC
48. בניגוד לנטען בחוות דעתו של ד"ר ניסנקורן כי בשנת 1992 ה - CDC פרסם "הנחייה כלל עולמית" (עמ' 8 לחוות הדעת מיום 9.6.2015), בדבר חובת נטילת חומצה פולית למניעת NTD, הרי שההמלצות האמורות מופנות, מעצם היותו של ה - CDC גוף רגולטורי אמריקאי, לנשים בגיל הפוריות בארה"ב, כפי שנאמר בהן במפורש:
"All women of childbearing age in the Unites States who are capable of becoming pregnant should consume 0.4 mg of folic acid per day for the purpose of reducing their risk of having a pregnancy affected with spina bifida or other NTDs."(הדגשה שלי - ב.ט)
ד"ר ניסנקורן אישר בעדותו שאמירתו בדבר הנחייה "כלל עולמית", למתן חומצה פולית לנשים בגיל הפוריות, מסתמכת על המלצות ה - CDC בלבד ואין לי אלא להפנות לעדותו:
"ש. על סמך מה אתה אומר שזה היה הנחיה כלל עולמית?
ת. כי זו הייתה הנחיה שפורסמה בכלל העולם וכלל העולם לקח וביצע. אחד פחות, אחד יותר...
לשאלת בית המשפט, על איזה פרסום אתה מסתמך כשאתה אומר את זה, אני משיב: פרסום של ה - CDC שפורסם בשנת 1992 בנושא חומצה פולית" (עמ' 21-20 לפרוטוקול).