71. נוכח הקביעות האמורות, דין התביעה נגד המדינה בטענה להתרשלות של משרד הבריאות בהפעלת סמכויותיו הרגולטוריות - להידחות.
פרק ג' - התביעה נגד קופ"ח
תמצית טענות התובעת
72. אימה של התובעת ביקרה ביום 3.3.1998 אצל רופא הנשים, ד"ר ישי, ודיווחה לו על רצונה להרות. ד"ר ישי לא מסר לאם מידע על הסיכון להתפתחות מומי NTD, ועל הצורך בנטילת חומצה פולית כטיפול המיועד למנוע התפתחות מומים אלה. ד"ר ישי אישר שהוא היה מודע לפרסומים בחו"ל אודות הצורך בנטילת חומצה פולית טרם ההתעברות למניעת היווצרות מומי NTD, אך העיד שהוא לא מסר מידע זה לאם משום שמשרד הבריאות טרם פרסם הנחיות בנושא הנדון באותה עת. מרבית תחומי הרפואה, אינם מוסדרים בהנחיות של משרד הבריאות ואין לצפות שטיפול רפואי יהיה מותנה בקיומו של הסדר רגולטורי. כרופא סביר היה על ד"ר ישי להתעדכן בחידושי הרפואה, לעשות שימוש בידיעותיו, להפעיל את שיקול דעתו ולהמליץ לאם ליטול חומצה פולית במתכונת הרצויה למניעת מומי NTD. בכל מקרה, היה על ד"ר ישי ליידע את האם על קיומה של ההמלצה האמורה.
רשלנותו של ד"ר ישי מתבטאת הן במניעת הטיפול הרלבנטי הן בהפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופא ליידע את מטופליו על טיפול זמין שעשוי לסייע ולשפר את מצבו, אף אם זה טרם אומץ במדינת ישראל.
על קופ"ח, כמעסיקתו של ד"ר ישי וכגוף מקצועי - רפואי בעל משקל, מוטלת חובה לעקוב אחר ההתפתחויות בתחום הרפואה ולהנחות את הרופאים העובדים בשירותה בכללי התנהלות מקצועית עדכניים, והיא הפרה חובה זו.
תמצית טענות קופ"ח
73. האם ביקרה אצל ד"ר ישי פעם אחת בלבד לפני ההיריון נושא התביעה. במועד הרלבנטי, מרץ 1998, לא היה מקום להמליץ על מתן חומצה פולית לפני כניסה להיריון שכן טרם פורסמו הנחיות של משרד הבריאות או של האיגודים המקצועיים הרלבנטיים ולא היתה פרקטיקה נוהגת של מתן המלצה כאמור. באותה עת אף לא היה מידע מספק אודות התכשיר ואין מקום שרופא בקהילה יחליט על דעת עצמו לשנות מדיניות רפואית וייתן למטופלותיו המלצה ליטול תכשיר רפואי שלא היה מידע מספיק אודותיו. אפילו היה הרופא "הבודד" בקהילה מחליט להמליץ למטופלת ליטול חומצה פולית הרי שהוא לא יכול היה לעשות זאת מאחר שבאותה עת לא היה בארץ תכשיר של חומצה פולית במינון שהומלץ על ידי ה-CDC, מה שמעיד על היעדר פרקטיקה של המלצה לנטילת התכשיר.
בנסיבות העניין אף לא הופרה חובת יידוע, שכן בתקופה הרלבנטית הידע בנושא לא היה מספיק ברור, מגובש והחלטי. חובת יידוע יכולה להתקיים רק כאשר קיים מידע מספיק ואופציה טיפולית זמינה ואפשרית שניתן ליידע עליה.