69. אמנם במבט לאחור, מוטב ורצוי היה שמכלול תהליכי העבודה שננקטו על ידי משרד הבריאות לרבות עריכת סקר מב"ת שתוצאותיו הראשוניות התקבלו רק בשנת 1999, והסדרת הייבוא של טבליות חומצה פולית שלא היו קיימות בארץ במינונים הנדרשים עד סמוך לפני הוצאת התדריך ואשר משרד הבריאות יזם ופעל להבאתן לארץ, היו מתבצעים ומסתיימים מהר יותר מאשר אירע בפועל.
יש צדק בטענת ב"כ התובעת כי משרד הבריאות אינו יכול להיתלות בטענה שטבליות של חומצה פולית במינונים המתאימים, לא היו זמינות בישראל, שכן לא נטען ולא הוכח שהיה קושי בהשגתן והסדרת היבוא לארץ, במועד מוקדם יותר. ואולם, העובדה שההליכים שנדרשו לייבוא טבליות חומצה פולית במינונים הנדרשים, הוסדרו ביוזמת משרד הבריאות רק בסמוך לפני פרסום התדריך מלמדת על כך שלא הייתה "דרישת שוק" או יוזמה של גורם אחר, מקצועי או מסחרי, להסדרת הייבוא של טבליות חומצה פולית במינונים המומלצים.
הוצאת התדריך במועד מוקדם יותר, עשויה הייתה לסייע, בהסתברות כזו או אחרת, במניעת היווצרות מומי NTD בהריונות שנהרו לפני הוצאת התדריך ואף אפשר שניתן היה למנוע את המום הקשה שעמו התובעת מתמודדת.
ואולם, שיקול הדעת הרחב הנתון למשרד הבריאות בהפעלת סמכויותיו השלטוניות משתרע גם על קביעת תהליכי הבדיקה והבחינה הנדרשים לצורך קבלת החלטה ועיתוי ביצועם בהתחשב במכלול המשימות העומדות לפתחו של משרד הבריאות ותיעדוף הטיפול בהן בהתחשב, בין היתר, בדחיפותן, שכיחותן, חומרתן ועלות הסדרתן אל מול המסגרת התקציבית הנתונה. בהקשר זה לא נפרשה בפני התמונה המלאה וספק אם ניתן להביאה במסגרת של דיון במקרה פרטני ובחלוף כשני עשורים מאז עמדה הסוגיה על המדוכה.
לפיכך, גם בהנחה שניתן היה לסיים את תהליכי העבודה שנדרשו לצורך איסוף הנתונים וגיבוש החלטה בעניין המלצה לנטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD, לפני מועד סיומם בפועל, הרי ששיקול הדעת בקביעת לוח הזמנים ותעדוף המשימות הדורשות טיפול והסדרה, נתון למשרד הבריאות. לא ניתן לומר שמדובר בענייננו באותן נסיבות חריגות וקיצוניות המצדיקות התערבות של בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות השלטונית על דרך של הטלת אחריות בנזיקין בשל התרשלות בהפעלת שיקול הדעת השלטוני המתבטאת בשיהוי בהוצאת הנחיות רגולטוריות.
זאת ועוד, העובדה שבעת הוצאת התדריך, טרם התגבשה בארץ פרקטיקה רפואית מקובלת של המלצה על נטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD, והאיגודים המקצועיים הרלבנטיים טרם חיוו את דעתם בסוגיה זו כך שמדובר בתדריך הקובע סטנדרט חדש של טיפול רפואי, כמו גם העובדה שבמועד הוצאת התדריך, במדינות רבות באירופה טרם הוצאו הנחיות רגולטוריות דומות, מצביעות אף הן על כך שהתנהלותו של משרד הבריאות בהפעלת סמכויותיו הרגולטוריות, לא חרגה מגדר הסביר.
70. בסיום הדברים ראיתי לשוב ולהפנות לדברי כב' הנשיא שמגר, בפרשת לוי:
"... הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה - אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסייה ומטרות מתחרות - אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור בית המשפט כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר. שיקול-דעת פירושו החופש להחליט בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות. בחירה באלטרנטיבה הטובה פחות, כשלעצמה, אינה מקימה לאזרח את היכולת לקבל פיצוי כספי, גם אם בחירה זו גרמה לו נזקים. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית ... ועל-כן אחריות בנזיקין, בגין החלטות אלו, תקום רק במקרים קיצוניים" (פסקה 29).