שיעור המניעה של מומי NTD בעקבות נטילת חומצה פולית
טענות התובעת
106. בחוזרי ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות מימים 18.12.2012
ו - 17.2.2013 (נספחים א' ו - ב' לתצהיר ד"ר רובין), צוין כי "נטילת חומצה פולית מהתקופה הטרום הריונית... מקטינה ב – 50% - 70% את הסיכון למומים מולדים בתעלה העצבית של העובר".
כך גם צוין במכתבה של ד"ר ניצן מיום 17.10.1999 (מוצג כ"ז לתיק המוצגים מטעם המדינה).
בנייר עמדה מס' 29 של החברה לרפואת האם והעובר, החברה לרפואת נשים בקהילה והאיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה, מיולי 2019 (להלן:" נייר עמדה מס' 29"), שצורף לחוות הדעת המשלימה של ד"ר ניסנקורן מיום 28.10.2019, נאמר: "נטילה של חומצה פולית החל משלושה חודשים טרם ההתעברות ובמשך שלושת החודשים הראשונים של ההיריון, מקטינה את הסיכון למומים מולדים ובפרט מום מולד בתעלה העצבית ... ב – 50% - 70%".
שיעור היעילות של חומצה פולית במניעת מומי NTD, כפי שצוין בחוזרי משרד הבריאות, מבוסס על עבודות מחקר רבות ויש לראות בחוזרים האמורים משום הודאת בעל דין אשר ניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט. לפיכך, "כללי המניעות המשפטית מונעים מבעל דין להעלות טענות הסותרות את הצהרותיו בפורומים אחרים. משום כך, אין לקבל את הניסיון של הנתבעות לטעון בשלב זה, שהאפקטיביות של הטיפול המקדים בחומצה פולית פחותה מ - 50%" (סעיף 7 לסיכומי התביעה).
אמנם בחוזר העדכני שהוצא על ידי ראש שירותי בריאות הציבור, בשנת 2018 (נספח ג' לתצהיר ד"ר רובין), הושמט הערך המספרי של שיעורי המניעה, ואולם, גם אם "נגמיש" את כללי ההשתק והמניעות השיפוטית, הרי שלא הוצגו טעמים ראויים או נימוקים לכך שבחוזר העדכני הושמט הנתון של שיעורי המניעה, מה גם שלא ננקב ערך מספרי שונה לעניין האפקטיביות של הטיפול בחומצה פולית במניעת מומי NTD ולא הוצגו נתונים מבוססים המצדיקים סטייה משיעורי המניעה כפי שפורטו בחוזרי משרד הבריאות מהשנים 2012 ו- 2013 ובנייר עמדה מס' 29.
בכל מקרה, יש לקבוע שיעילות הטיפול בחומצה פולית למניעת מומי NTD עולה על 50%. לפיכך ומכוח ההלכה שנפסקה בע"א 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2.12.2015) (להלן: "עניין ל.ד."), יש להטיל אחריות מלאה על הנתבעות שכן הסיכוי שהתרשלותן היא זו שגרמה לנזק הוא מעל ל-50%.
לחלופין, גם על פי הדעה הגורסת שיעילות השימוש בחומצה פולית מסתכמת "רק" ב - 25% - 35% מהמקרים, הנטל על הנתבעות להוכיח שהמקרה דנן אינו משתייך לקבוצה זו וכי התובעת לא הייתה מפיקה תועלת מהטיפול המקדים בחומצה פולית, ככל שהייתה ניתנת לאימה המלצה בעניין זה.