20. כפי שצוין לעיל, ביום 24.9.09 ניתן פסק דין הקובע כי את הטענות נגד קיה יש לברר בהליך בוררות בקוריאה. התובעות מטעמיהן החליטו שלא להגיש תביעתן נגד קיה במסגרת המתאימה.
הסכמי ההפצה בין קיה לקמי
21. הסכם הפצה ראשון בין קיה לקמי (נספח 16 לתצהיר לוי) נכרת ביום 6.11.94 לתקופה של שלוש שנים עד ליום 5.11.1999. סעיף 4 אשר רלוונטי לענייננו, כותרתו "תקופת ההסכם" (מתורגם מאנגלית), וקובע:
"1. הסכם זה יהיה לתקופה של 3 (שלוש) שנים שתחילתה בתאריך 6 בנובמבר, 1994 וסיומה בתאריך 5 בנובמבר, 1999, לגבי שני התאריכים כולל.
2. כל צד להסכם רשאי לברר מידע מול הצד האחר לכריתת הסכם חדש בכל עת בתוך 4 (ארבעה) חודשים, אך לא מפחות מ-2 (שני) חודשים טרם פקיעת תוקפו של הסכם זה."
בהסכם ההפצה שנחתם ביום 2.11.2000 (נספח 17 לתצהיר לוי), סעיף 4 "תקופת ההסכם" נוסח באופן שונה כדלקמן:
"4.1 הסכם זה יהיה לתקופה קצובה של 3 שנים ממועד החתימה, אשר בסיומה יסתיים באופן אוטומטי, אלא אם KMC, בהפעלת שיקול דעתה הבלעדי, תבחר להציע למפיץ חידוש, ובמקרה כזה תקופת הסכם החידוש תהיה כמפורט בסעיף 4.2 להסכם זה. היה ו KMC תבחר שלא לעשות כן, היא לא תהיה כפופה לכל חובה להצדיק או להסביר את החלטתה בעניין זה [הדגשה שלי – צ.צ].
כל צד מתחייב למסור למשנהו הודעה מראש של שישה חודשים לפחות בדבר הכוונה שלא לחדש הסכם זה.
--- סוף עמוד 8 ---
4.2 הצדדים רשאים להתקשר לתקופת חידוש או בהסכמים חדשים, ככל שיהיו, בהסכמה הדדית. ניתן לפתוח בדיונים בנוגע לחידושו של הסכם זה או התקשרות בכל הסכם חדש החל מארבעה (4) חודשים טרם פקיעתו של הסכם זה או של כל תקופת חידוש, לפי העניין, אך לא יאוחר משני (2) חודשים טרם פקיעה כאמור."
בהסכם ההפצה שנחתם ביום 12.11.2003 (נספח 14 לתצהיר לוי), עבר סעיף 4.1 להסכם שינוי נוסף:
"4.1 תקופת הסכם זה תהיה למשך שלוש (3) שנים שתחילתן ב-1 בינואר 2004, ותסתיים באופן אוטומטי ביום השנה השלישי ממועד חתימתו, אלא אם יוסכם אחרת בין הצדדים. דבר בהסכם זה לא יתפרש כמתן זכות כלשהי לתקופה ארוכה יותר או זכות לחידושו (הדגשה שלי – צ.צ.)".
נוסח סעיף 4.2 נותר ללא שינוי.
22. בכל ההסכמים דלעיל מופיע סעיף "שינוי הסכם וההסכם בכללותו", הקובע כי שינוי תוספת או ויתור לא יהיה תקף אלא אם נכלל במסמך משפטי בכתב שייחתם על ידי כל אחד מהצדדים.
23. בינואר 2005 החליטה קיה שלא לחדש את הסכם ההפצה עם קמי, והחלה בתהליך של חיפוש מפיץ אחר כפי שיפורט בהמשך. בסופו של יום, עובר למועד פקיעת ההסכם משנת 2003, חידשה קיה את הסכם ההפצה עם קמי למשך שנה בלבד בתנאים (להלן: "הסכם ההארכה") (נספח 42 לתצהיר לוי). הסכם ההארכה נחתם ביום 1.12.2006 קובע (בתרגום מאנגלית):
"והואיל והסכם ההפצה יפקע ביום 1 בינואר, 2007 בהתאם לתנאי הסכם ההפצה; וכן
הואיל והצדדים להסכם זה מעוניינים לתקן את ההסכם ההפצה לשם מתן הארכה לתקופה של שנה אחת (1) ומבלי לפגוע בתנאי הסכם ההפצה, למעט התנאים שתוקנו ושונו על פי הסכם זה."
ובהמשך, סעיף 1 שכותרתו "הארכת התקופה" קובע:
"1.1 תקופת הסכם ההפצה המתוארת בסעיף 4 להסכם ההפצה תוארך מ-1 בינואר, 2007 ותסתיים באופן אוטומטי ב-1 בינואר, 2008 אלא אם כן שני הצדדים להסכם זה יסכימו במפורש ובכתב להמשיך ולהאריך את תקופת הסכם ההפצה, או אם הסכם ההפצה יסתיים במועד מוקדם יותר בהתאם לסעיף 27 להסכם ההפצה (הדגשה שלי – צ.צ.).
--- סוף עמוד 9 ---
1.2 עם פקיעת תוקפו של הסכם זה, יראו את המפיץ כמי שלא פחת המוניטין שלו והוא לא יהיה זכאי לדרוש כל פיצוי. כמו כן, המפיץ לא יהיה רשאי ליזום הליכי משפטיים, או תביעות משפטיות כלשהן נגד קיה לשם בקשת פיצויים בנימוקים לפיהם קיה החליטה שלא לחדש או להאריך את תקופת הסכם ההפצה עם פקיעת תוקפה של תקופת ההארכה הנקובה בסעיף 1.1 להסכם זה (הדגשה שלי – צ.צ.)".
24. בסמוך לחתימת הסכם הארכה מיום 1.12.2006, ובנוסף לו, נחתם בין קיה לקמי, ביום 27.12.06, מזכר הבנות (MOU) (נספח 43 לתצהיר לוי), הקובע תנאים אותם התחייבה קמי לבצע על מנת להאריך את הסכם ההפצה בשנה, על פיהם, על לוי להיות מעורב במישרין בניהולה היומיומי של קמי; על קמי לארגן מחדש את המבנה הארגוני שלה, לרבות החלפת המנכ"ל; התוכנית העסקית ותוכנית ההשקעות תכלול הגדלה של הזמנות המכירות, פיתוח רשת סוכנים ותוכניות שיווק, אשר תוגש למטה האזורי של קיה בדובאי בצירוף עותקים לצוות אפריקה והמזרח התיכון של קיה עד לתום שנת 2006 לכל המאוחר. עוד נקבע כי "אם קמי לא תעמוד בדרישת כמות ההזמנות והמכירות שסוכמה על ידי ובין קיה וקמי, קיה תהיה רשאית למנות מפיץ חדש באופן מיידי, בכל עת, אף במהלך תקופת החוזה".
25. מהנוסחים השונים של הגדרת "תקופת ההסכם" בהסכמים השונים, אשר צוטטו לעיל עולה, כי אין מדובר בניסוח סטנדרטי שבלוני, אשר נשלף מהמגירה עת מגיע המועד לחידוש שיגרתי של הסכם ההפצה. ניכר, כי בכל אחד מההסכמים שנכרתו בין קיה לקמי במהלך השנים, ניתנה תשומת לב לניסוח "תקופת ההסכם", המעיד על גמירות דעתה של קיה באשר למועד פקיעתו. תשומת לב מיוחדת ניתנה גם לדרישת כמות ההזמנות והמכירות, עד כי אי-עמידה בה מהווה עילה למינוי מפיצה חדשה אף במהלך תקופת ההסכם. בחתימתה על ההסכם, הביעה קמי את גמירות דעתה לתנאים האמורים בו.
דו"חות קיה והחלטותיה בעניין אי-חידוש הסכם ההפצה עם קמי
26. אין חולק כי בחלוף 13 שנים בהן החזיקה קמי בזכויות ההפצה של רכבי קיה בישראל, פלח השוק של רכבי קיה בישראל עמד על 1-1.5% בלבד. לוי אישר נתון זה בעדותו (עמ' 455 לפרוטוקול). עד התביעה דורון ודאי, מנכ"ל קמי בשנת 2007, הגדיר את פלח השוק של קיה בישראל "זניח", ואישר כי קמי מכרה מעט מאוד רכבי קיה (עמ' 647 לפרוטוקול). "כמעט לא קיים" – כך הגדיר גם עד התביעה גיל אגמון (להלן: "אגמון"), מנכ"ל דלק מוטורס בעת ההיא, יבואנית פורד ומאזדה, את מצבה של קיה בשוק הישראלי (עמ' 1070 לפרוטוקול). לפיכך, לכל הדעות מדובר בביצועי מכירה דלים של קמי שלא עמדו בציפיות קיה מהמפיצה בישראל, בעיקר עת קיה ראתה לנגד עיניה את הצלחתה של יונדאי, חברת האם, במכירת כלי רכב דומים מתוצרתה שעמדו בתקופה המקבילה על פלח שוק של 14%. מעדויות אנשי קמי עולה כי מרבית 13 השנים, במהלכן הפיצה קמי את רכבי קיה בישראל, היו קשות עבורה. מתחילת הקשר, בשלהי שנת 1994 ועד שנת 1999, השנים הקשות נגרמו בשל הפסדים כלכליים של קיה שהובילו
--- סוף עמוד 10 ---
אותה לפשיטת רגל עד שנרכשה על ידי תאגיד הרכב יונדאי בשנת 1999 (סע' 35 לסיכומי התובעות). החל משנת 2000 החלו שוב מכירות קמי להתדרדר (עדות יעקב אנוך, מנכ"ל התובעות, עמ' 135 לפרוטוקול), בשנת 2001 חלה ירידה דרמטית ברווחיות, שהמשיכה גם בשנים 2002 ו-2003, ובשנת 2004, זה הפך להפסד (עדות יגאל דייג סמנכ"ל הכספים, עמ' 224–225 לפרוטוקול). גם לוי מאשר בעדותו כי קמי הפסידה בשנים 2004–2007, וככל שהגדילה את המכירות כך הפסידה יותר. לדבריו, אילו הייתה ממשיכה את ההתקשרות עם קיה הייתה מפסידה גם בשנת 2008 (עמ' 570 לפרוטוקול). קמי טוענת כי קיה אחראית לביצועיה הדלים.
27. Junbum Park, מנהל המחלקה המשפטית הבינלאומית בקיה (להלן: J. Park), הגיש תצהיר עדות ראשית כנציג קיה, לבקשת הנתבעים, על אודות הנסיבות הקשורות להחלטת קיה שלא לחדש את ההסכם עם קמי ולהעביר את זכויות ההפצה לטלקאר (עמ' 1262 לפרוטוקול). לדבריו, בפברואר 2004 נערכה ביקורת במשרדי קמי על ידי מחלקת אחריות בקיה, זאת לאחר שנמצא כי בשנים 2001–2003 קיימת עליה נראית לעין בתביעות אחריות ובסכומי התביעות ליחידה שהגישה קמי, לרבות במחירי עלויות תיקונים במיקור חוץ, בהשוואה למדינות אחרות. ואכן הביקורת העלתה חריגה של פי שלוש בתביעות קמי, לעומת ממוצע התביעות במערב אירופה (נספחים 4–6 לתצהירו). הביקורת העלתה התנהלות בלתי תקינה ומעשי מרמה של קמי בכך שהגישה תביעות אחריות מנופחות. התנהלות זו של קמי, הובילה לדברי J. Park לפתיחת ההליך להחלפתה, שכן מנקודת מבטה של קיה, מעשי המרמה של קמי גרמו לאובדן אמון שהפך את הקשר עימה לבלתי סביר, כפי שהדבר בא לביטוי בהחלטת קיה בדבר החלפת המפיצה בישראל. בעקבות הביקורת, קיה דרשה מקמי החזר בסך של 1,190,617.05 דולר, ולאחר שקמי ניהלה התדיינות בעניין, הוסכם על הפחתת ההחזר לסך של 833,363 דולר. קמי אינה כופרת במעשי התרמית, אך טוענת שהסכום נמוך הרבה יותר ועומד על סך של 70,000 דולר בלבד (עדות אנוך, עמ' 103 לפרוטוקול).
28. אינני סבורה כי קימת משמעות כלשהיא להיקף התרמית לצורך אובדן אמון. אגמון, בעל ניסיון רב מאוד בשוק הרכב כינה בעדותו התנהלות מעין זאת "טיפשות", "צריך להיות אידיוט ולסכן את כל מה שיש לך, כאשר אתה משחק בדברים הקשורים ליצרן, קרי תביעות אחריות... כמו תחמוני ביטוח". את התנהלות יבואני פורד ו-BMW (שקדמו לו) ונהגו כך, כינה "אידיוטיזם מוחלט, כלומר היה להם בוננזה ביד והם ירו לעצמם ברגל". אולם לטענתו גם אם "היית טיפש מספיק לעשות את זה, אין מקרה שלא תקבל התראה", והיצרן לא "יוריד את המצ'טה בגלל זה ללא התראה". עם זאת, מאשר אגמון שליצרן קיימת זכות חוזית להפסיק את ההתקשרות מסיבה זאת (עמ' 1053–1051 לפרוטוקול). J. Park הבהיר בעדותו כי אינו מסכים שתביעות אחריות תרמיתיות אינן מהוות עילה להפסקת התקשרות לפני פקיעת הסכם. מכל מקום, קיה לא החליטה על ביטול זכויות ההפצה בשנת 2004 אף שחשה מרומה, כפי שעולה מההחלטותיה שיפורטו להלן, ואולי גם לא הייתה עושה זאת מסיבה זאת בלבד, אילו היו ביצועיה של קמי משביעי רצון. אולם אין ספק שהמעילה באמון, שהתווספה לביצועים דלים מאוד, ללא אופק לשיפור, הייתה למצער בבחינת "הקש ששבר את גב הגמל", כל אלו הביאו בסופו של דבר להחלטה שלא להאריך את ההסכם עם קמי לאחר פקיעתו.
--- סוף עמוד 11 ---
29. ביום 27.10.2004 שלחPark Hong , מנהל החטיבה לעסקאות בינלאומיות במטה הראשי בסאול, מכתב ללוי, בגדרו ציין שהמכירות של קיה בישראל ירדו ברציפות מאז שנת 2000 ואף יותר בשנת 2002, לאחר שהחליפו את המטבע מדולר לאירו על פי דרישתה התקיפה של קמי. למעלה מכך ציין, כי קשה לו להשלים עם כך שביצועים דלים אלו נבעו אך ורק בשל התמחור של קיה, ובעניין הוויכוח על מחירי הרכב כתב "ויכוחים מתמשכים אלה אתכם מזכירים את דרישת האחריות שלכם שהסתכמה ב 2 מיליון אירו בשנה שעברה". Hong הציע לקמי להתרכז בשיקום האמון, ולהגיש תוכנית עסקית לשנת 2005 ללא אזכור נתוני מכירות ותלונות על המחיר (נספח 23 לתצהיר אנוך).
30. ההחלטה הרשמית להחליף את קמי התקבלה ביום 25.1.2005 במסגרת דו"ח סקירה (חוות דעת) בנוגע לסיום הסכם ההפצה עם 3 מדינות, שהוכן על ידי צוות אפריקה והמזרח התיכון במטה הראשי של קיה בסאול (להלן: "מטה סאול") (נספח 8 לתצהיר J. Park). הדו"ח מתייחס למצרים, ישראל וסוריה. מטרת הדו"ח לקדם את החלפת שלושת המפיצות במדינות הנ"ל, אשר חוסר אמינותן וחוסר שקיפותן מקשים בטווח הקצר והארוך על שמירת קשרים עסקיים. לגבי המפיצה בישראל, ציין הדו"ח בפרק "סיבות לסיום ההסכם": תביעות אחריות לא מוצדקות בסך של 0.83 מיליון דולר; דיווח במצגת במטרה להטעות לגבי השוואת מחירים עם המתחרות; אובדן אמינות בסיסית ואי-כשירות כמפיצה. הומלץ לקדם באופן מיידי את סיום הסכם ההפצה לפני מועד פקיעתו. הדו"ח מסכם גם את חוות הדעת של הצוות המשפטי, אשר סבר כי ביצועי מכירות חלשים ותביעות אחריות בלתי מוצדקות אינם יכולים להוות סיבה לסיום הסכם הפצה לפני תאריך הפקיעה, וכן הובע חשש שמחירי ההספקה הגבוהים יפעלו נגד קיה, אף על פי שמטבע התשלום שונה עקב טעות של קמי. בהנחיות להמשך נכתב, כי יש לקדם את סיום ההסכם לפני תאריך הפקיעה; יש לצמצם את הסיכונים של קיה על ידי הבטחת מכתב שיפוי מהמפיצה החדשה טרם סיום ההסכם. עוד צוין כי קיימים קשיים בהורדת מחירי ההספקה וכן קיימת פעילות מוגבלת בשוק עקב חוסר יכולותיה של המפיצה הנוכחית. בסופו של דבר הוחלט (החלטה שנרשמה בכתב יד על גבי הדו"ח), להחליף את המפיצה עם פקיעת ההסכם כעניין של עיקרון, ובינתיים לחפש מועמדת להפצת כלי רכב מתוצרתה בישראל.
31. ביום 27.1.05 שלח ראש צוות מטה סאול את הדו"ח למטה האזורי של אפריקה והמזרח התיכון בדובאי (להלן: "מטה דובאי"), את ההחלטה הסופית הנ"ל עם הנחיות להחליף את המפיצה בתום תקופת ההסכם; לשמור על סודיות מוחלטת בעניין; לתכנן מראש ולהבטיח מכתב שיפוי מהמפיצה החדשה (נספח 9 לתצהיר J. Park).
32. ביום 23.1.2006 הוציא מטה סאול דו"ח נוסף שכותרתו: "תהליך לקידום סיום הסכם ההפצה בישראל" (נספח 10 לתצהירJ. Park ), בגדרו צוינו "סיבות לצורך בשינוי" והן: ביצועי מכירות חלשים של המפיצה הנוכחית, בשנת 2005 נמכרו רק 1828 רכבים שהם 8.7% מביצועי מכירות של יונדאי; אובדן אמינות בעקבות תביעות אחריות לא מוצדקות על סך של 0.83 מיליון דולר באמצעות מסמכים תרמיתיים. הדו"ח כולל את המלצות מטה דובאי: לשנות את מטבע