לדעתנו, במקרים של חוסר תום לב מובהק של העובד, שיוכחו על ידי המעסיק, הרי שחוסר תום הלב המובהק יגבר על המעמד של העובד, ובמקרים אלו הסכמת המועסק תטה את הכף וייקבע שאיננו עובד וזאת כבר בשלב הראשון, ואין צורך להמשיך לשלב השני של חישוב הזכויות. (ראו דיוננו בפסק הדין בעניינו של זאב לוי-זרעים גדרה בע"מ).
54. סיכום חלק זה: עמדנו על השינויים והתמורות שישנם בשוק העבודה, והבהרנו מדוע אנו סבורים שעל מנת ליצוק את התוכן המתאים לתכליות משפט העבודה, יש לתת מעמד לעקרון תום הלב (והמשקל שיש לתת להסכמת
--- סוף עמוד 45 ---
הצדדים בבחינה זו) כבר בשלב בחינת שאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד.
נעבור איפוא לעיצוב הכללים שיסייעו וישלימו את אופן בחינת המעמד של יחסי עובד ומעסיק בדיעבד.
עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה
55. כבר בפתח הדברים נאמר שאין אנו סוטים מהמבחנים הרגילים החלים על קביעת יחסי עובד ומעסיק, כפי שנקבעו בפסיקה ענפה של בתי הדין לעבודה לאורך השנים, והם שרירים וקיימים תוך שביישומם ניתן משקל להתאמות הנדרשות לשינויים בשוק העבודה ולהשתנות העיתים.
משק כלכלי מודרני חי בסביבה של תחרות ושינוי דינמי של הסביבה העיסקית. משק כזה זקוק מחד גיסא לגמישות ומאידך גיסא לוודאות. מנגד, גם במשק מודרני זקוקים העובדים למימושן של תכליות משפט העבודה: בין היתר ובראשן, להבטיח את כבוד העובד כאדם (הן במישור הכלכלי והן במישור החברתי).
במשק כזה עשויות להיות התקשרויות כלכליות אותנטיות ולגיטימיות שאין בהן משום עקיפה של תכליות משפט העבודה (עקיפת חוקי מגן, הסכמים קיבוציים, קיפוח כלכלי ומניעת הגנות אחרות). כפועל יוצא מכך לא כל מי שמועסק/פועל בחצרי המעסיק או מול המעסיק (שלא בחצריו) הוא בהכרח בגדר עובד.
המחוקק לא הגדיר מיהו עובד לצרכי משפט העבודה והגדרה זו נקבעה בפסיקה, כהגדרה גמישה ודינמית. לטעמינו, יש לבחון את האותנטיות והלגיטימיות (בראי תכליות משפט העבודה) של אופן ההתקשרות. זאת בדומה לדרך בחינתן של תבניות העסקה מורכבות (העסקה עקיפה) שאף בהן הדגש הוא על אותנטיות ולגיטימיות תבנית ההעסקה.
המבחן לזיהוי יחסי עבודה שהם בגדר של מעמד משפטי (סטטוס) הוא המבחן המעורב המכיל אגד של מבחני עזר שהמרכזי ביניהם הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו - החיובי והשלילי. יישומם אינו עניין טכני אלא צריך להעשות בהתייחס לציר הזמן, בראי התמונה הכוללת ותכליות משפט העבודה.