בית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 15868-04-18; ע"ע 12372-04-18
ע"ע 7338-10-17; ע"ע 34665-10-17
ניתן ביום 07 אפריל 2021
גבריאל כותה המערער בע"ע 15868-04-18
המשיב בע"ע 12372-04-18
–
עיריית רעננה המערערת בע"ע 12372-04-18
המשיבה בע"ע 15868-04-18
הממונה על השכר מגיש עמדה
דן רבין המערער בע"ע 7338-10-17
–
מדינת ישראל – משרד המשפטים המשיבה בע"ע 7338-10-17
הממונה על השכר מגיש עמדה
זאב לוי המערער בע"ע 34665-10-17
–
זרעים גדרה בע"מ המשיבה בע"ע 34665-10-17
לפני: הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק, השופטת חני אופק-גנדלר, השופט אילן סופר
נציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ
ב"כ גבריאל כותה – עו"ד נירית לוין-זמיר
ב"כ עיריית רעננה – עו"ד בטי אמיר, עו"ד אסף ברנזון
ב"כ דן רבין – עו"ד דניאל פלד, עו"ד הדר איצקוביץ
ב"כ זאב לוי – עו"ד צבי הלפגוט, עו"ד שי אדרי, עו"ד שני קופלביץ
ב"כ זרעים גדרה – עו"ד עודד שטייף, עו"ד פז לב-רן
ב"כ המדינה – עו"ד גילה חממי-פינק, עו"ד טל זרקו
ב"כ הממונה על השכר – עו"ד ליטל ניצן, עו"ד יעל בר לב
פסק דין
תוכן
הנשיאה ורדה וירט-ליבנה
פתח דבר
הדיון המשפטי
הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד
"לאן פנינו"?
ההצדקות לדיני עבודה
עקרון הקוגנטיות
הלעולם קוגנטי?
שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"?
--- סוף עמוד 4 ---
השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים
עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה
חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית'
ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן
סיכומם של דברים – המישור המעשי
מהכלל אל הפרט
ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה)
רקע עובדתי
טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי
טענות הצדדים בערעור
ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה)
טענות הצדדים בערעור
עמדת הממונה על השכר
דיון והכרעה
ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים)
רקע עובדתי
פסק דינו של בית הדין האזורי
טענות הצדדים בערעור
דיון והכרעה
ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ
רקע עובדתי
פסק דינו של בית הדין האזורי
טענות הצדדים בערעור
דיון והכרעה
אחרית דבר
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
סגן הנשיאה אילן איטח
השופטת לאה גליקסמן
השופט רועי פוליאק
השופטת חני אופק-גנדלר
השופט אילן סופר
נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון
נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ
סוף דבר
הנשיאה ורדה וירט-ליבנה
פתח דבר
1. לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו.
--- סוף עמוד 5 ---
2. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.
דרישה זו באה לאור פסיקה סותרת לגבי דרך קיזוז הזכויות של עצמאי המוכר בדיעבד כעובד. לתוך שאלה זו הדורשת הכרעה שתתווה דרך אחידה נקשרה גם השאלה המועלית לעיתים קרובות בבתי הדין לעבודה, והיא האם אין לשנות את המבחנים לקביעת יחסי עובד ומעסיק על השלכותיה הרחבות. בשל כך החלטנו לדון בשאלות אלה בהרכב מורחב. אקדים לומר כי דעתי היא, שהשינוי המרכזי המתחייב בהליך שלפנינו בנושא קביעת יחסי עובד ומעסיק בדיעבד הוא כי במקרים המתאימים, עליהם ארחיב בהמשך הדברים, יש לקבוע כבר "בשלב הראשון" כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק. דעתי בהקשר זה היא כי את שאלת חוסר תום הלב של העובד ניתן לבחון כבר בשלב הראשון של יחסי עובד ומעסיק, ובהחלט יתכנו מקרים, שכתוצאה מכך לא יוכרו יחסי עובד ומעסיק. זאת כמובן מבלי לפגוע באפשרות, שבנסיבות מסוימות שיקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, שאלת חוסר תום הלב של העובד תילקח בחשבון במסגרת "השלב השני" – של קביעת הזכויות הכספיות.
3. על אף שבכל אחד מההליכים שבכותרת ישנן שאלות נוספות המתעוררות, החלטנו ליתן פסק דין מאוחד בכלל התיקים, לאור הבסיס הנורמטיבי הרחב המשותף להם הנוגע לסוגייה המרכזית - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד.
עוד נציין כי במסגרת הדיון בהכרה ביחסי עבודה בדיעבד השימוש שייעשה במונח "עובד", עוד בטרם נקבע מעמדו המשפטי ככזה, הוא לאור השימוש במונח זה לאורך השנים בפסיקה, אולם כוונת דברינו אינה בהכרח לקביעת המעמד של פלוני כעובד מבחינה משפטית אלא לאדם המועסק במקום העבודה.
4. דרך הילוכינו יהיה כדלקמן: תחילה נסקור בצורה מקיפה את הסוגיה המשפטית של הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד, והשאלות המתעוררות בקשר לכך. בשלב השני נפנה להכרעה עקרונית בשאלות הללו. לאחר מכן, נידרש לכל אחד מהתיקים שלפנינו בנפרד – בכל תיק נפרט את הרקע העובדתי, פסק הדין בבית הדין האזורי וטענות הצדדים, ולבסוף ניישם את הקביעות העקרוניות בכל תיק ותיק.
5. נפנה איפוא לבחינת הדברים על פי סדרם, דבר דבור על אופניו.
--- סוף עמוד 6 ---
הדיון המשפטי
6. בטרם נבוא לגופם של דברים, ובשל חשיבותה של הסוגיה העומדת להכרעתנו, נסקור בקצרה את הרקע הנורמטיבי לשאלת "ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד" כפי שבא לידי ביטוי בפסיקה בעבר ובהווה. לאחר מכן נפנה לבחון אם המצב המצוי הוא גם המצב הרצוי, ואם יש מקום, לעת הזו, לקבוע כללים ועקרונות מנחים שונים או נוספים על אלו שישנם כיום.
הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד
7. יחסי עובד ומעסיק - "איפה היינו"?
השאלה אם אדם הוא עובד אם לאו היא שאלת יסוד עם חשיבות מכרעת במשפט העבודה, זאת מאחר שמרבית חוקי המגן, ורוב הזכויות הסוציאליות המוענקות מכוח חקיקת העבודה ומכוח הסכמי עבודה קיבוציים, חלים רק על "עובדים". (למשל חוק חופשה שנתית, תשי"א -1951; חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963; חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א -1951 וחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957).
(להרחבה ראו: י. זמיר, דיני עבודה – מקורות, הערות, בעיות, חלק ראשון, הוצאת אקדמון תשל"ד (להלן – זמיר), בעמ' 16-17; לילך לוריא, דיני עבודה ורווחה במאה העשרים ואחת, בהוצאת האוניברסיטה העברית ונבו (2013) (להלן – לילך לוריא), בעמ' 245-253).
וכך כותב הנשיא (בדימוס) אדלר בפתח מאמרו "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית" ספר מנחם גולדברג, הוצאת סדן, תשס"ב, (להלן – אדלר מכפיפות לתכלית), בעמ' 19:
"חשיבותה של ההתדיינות בסוגיה - "מיהו עובד" – נובעת, בין היתר, מן המשמעות הרבה הנודעת לסיווגו של מבצע העבודה כ"עובד", בפרט לעניין פרישת רשת ההגנות מכוח משפט העבודה. במה דברים אמורים? הקביעה, כי מבצע העבודה הינו "עובד" משמעותה המעשית היא, כי "עובד" זה יהנה מכלל הזכויות וההגנות המוענקות מכוח משפט העבודה. מאידך, אי הכרה במבצע העבודה כ"עובד", תשלול מאותו אדם זכויות והגנות אלו. בנוסף הכלל הוא, כי ההגנות המוקנות מכוח משפט העבודה – בדמותם של חוקי מגן, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה, וחקיקה ופסיקה
--- סוף עמוד 7 ---
המבטיחים שוויון במקום העבודה – מוקנות למבצעי עבודה המשתייכים לקטגוריה המסורתית של "עובד" בלבד. במסגרת משפט העבודה רשאים רק מי שהוגדרו כ"עובדים" להתדיין בפני בתי הדין לעבודה."
על אף שבחקיקת העבודה לא מופיעה התייחסות ברורה לדרישת קיומם של יחסי עבודה, ההנחה היא כי דרישה זו מהווה תנאי הכרחי לצורך תחולתם, נוכח המושגים "עובד" ו-"מעסיק" המופיעים בה.
(להרחבה ראו: צ. ברנזון, דיני עבודה ובטוח סוציאלי, הוצאת מפעל השכפול של הסתדרות הסטודנטים, תשי"ח-1958, בעמ' 70-81; ישראל גלעדי, דיני עבודה בישראל, הוצאת תרבות וחינוך תשכ"ג, בעמ' 20-25; זמיר, בעמ' 17-19; מנחם גולדברג, "למהות המושג עובד", הפרקליט כו (תש"ל), 389; מנחם גולדברג "מהותם של יחסי עובד-מעביד" הפרקליט לב (תשל"ח-ל"ט), 81; שלומית יניסקי-רביד, "מיהו עובד? מבט חדש על יחסי עובד-מעביד באמצעות סוגיית הפטנטים והיצירות "של" עובדים", עבודה חברה ומשפט י"ב, 381 (להלן – יניסקי רביד), בעמ' 392-393; להגדרת "עובד" במשפט העברי ראו: חיים יואל בלוך, דניאל כ"ץ, עדו רכניץ, שו"ת משפטי ארץ, תשע"א (להלן – משפטי ארץ) בעמ' 29-31).
ברבות השנים נדרשו בתי הדין לעבודה לתת כלים על מנת להשיב על השאלה מיהו "עובד" ומיהו "מעסיק"?
בהקשר לכך צוין, בין היתר, כי היותו של אדם עובד הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ' אליעזר זינגר, פד"י יח (2), 299 (1964); מנחם גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב" עיוני משפט י"ז (תשנ"ב) (להלן – גולדברג תמונת מצב)). עוד צוין כי "אין מעמדו של אדם כ"עובד" או כ"עצמאי" נקבע בהבל פה ובמחי יד קולמוס" (דב"ע (ארצי) מג/3-106 יחיאל ולטנר - גור בטח, סוכנות לביטוח בע"מ, טז(1) 085 (1984)). כמו כן, מאחר שזכויות המגן אינן ניתנות לוויתור, אין בקביעה של הצדדים או מי מהם באשר לטיב יחסיהם, כדי לקבוע בהכרח את מעמדם. מעמד הצדדים נקבע מבחינה משפטית על פי מכלול הנסיבות, מהות היחסים בין הצדדים ועובדות המקרה הספציפי (ע"ע 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל – גלי צה"ל, פד"ע לו
--- סוף עמוד 8 ---
625 (2001); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב (11.7.2005); ע"ע 548/09 ישראל לוי - מוסך עלית 93 בע"מ, (22.11.09)).
בהקשר זה ציין בית הדין כי: "אין להתעלם מכך שהיותו של אדם "עובד", הוא, לעניין אותן הזכויות והחובות שהחוק מקנה ושאין לוותר עליהן או להתנות עליהן, דבר הקרוב ל"סטטוס", ו"סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד "עובד" והיותו של השני "מעביד". האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים." (דב"ע לא/3-27 עיריית נתניה - דוד בירגר, ג(1) 177 (1971) (להלן- עניין בירגר)). הגם שבמקרים רבים, התשובה לשאלה אם אדם הוא עובד או לא - ברורה וניתנת בקלות לבחינה ממהות היחסים אשר נוצרו בפועל בין הצדדים, ישנם מקרים בהם ההכרעה אינה פשוטה, ובמילותיו של בית המשפט העליון: "ההבחנה בין עובד לבין קבלן עצמאי... אינה מן הקלות." (ע"א 95/56 לביא את אחים מישצנסקי נ' פקיד השומה, גוש דן, רמת-גן, פ"ד יא 526 (1956)). עבור התובעים במקרים אלו, השלב הראשון במסגרת תביעתם בבתי הדין לעבודה הוא להוכיח כי הם עובדים, הזכאים לזכויות המגן המוענקות מכוח מעמדם ככאלה, וכי אינם קבלנים עצמאיים, סוכנים, מפיצים, נאמנים, שותפים או משתתפים חופשיים, אשר ככלל, אינם זכאים להן. לשם כך נקבעו לאורך השנים מבחנים שונים לקביעת המעמד של "עובד".
8. נציין כבר עתה, כי מאחר שהמושג "עובד" מופיע בהקשרים שונים ובחוקים שונים, יתכן שיוגדר באופן שונה בכל חוק. כך למשל מבצע עבודה יכול להיחשב כעובד עצמאי לצורך משפט העבודה, אך יחולו עליו הגנות וזכויות שנקבעו בחוקי הבטיחות בעבודה. כך גם הגדרת המונח "עובד" שונה בדיני הנזיקין, דיני עונשין ודיני מיסים מההגדרה של המונח במשפט העבודה (ראו: גולדברג תמונת מצב, בעמ' 23-24; אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 31 וההפניות לפסקי הדין שם; לילך לוריא, בעמ' 251-253; נציין, במאמר מוסגר, כי ישנה מחלוקת האם נדרש לאמץ הגדרה אחידה למונח "עובד" ביחס לכל החוקים, לכל ענף דיני העבודה (להבדיל מחוקי הביטוח הלאומי, מיסים וכדו') ולמצער לכל החוקים הכלכליים (בשונה מחוקים בעלי תכלית פרטיקולארית שונה כגון חוקי הבטיחות בעבודה, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וכדו') - אולם איננו נדרשים להכריע בכך בענייננו אנו).
--- סוף עמוד 9 ---
9. "המבחנים" לקביעת יחסי עובד ומעסיק
המבחן לקביעת יחסי עובד ומעסיק התפתח לאורך השנים באופן שאפשר יותר ויותר שיקול דעת בהפעלתו. לא אחת הובהר בפסיקה כי על המבחן להיות דינאמי, כזה המשתנה בהתאם לשינויים בדפוסי העסקה השונים. בפסק הדין בעניין בירגר, הדגיש בית הדין עניין זה, ובזו הלשון:
"ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של "עובד" או של "מפרנס עצמאי", לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות וטוב ליישום לכל המטרות."
עד להקמתם של בתי הדין לעבודה, כאשר נדרשו בתי המשפט להכריע בשאלת קיום יחסי עבודה, הם הפעילו את מבחן המרות והפיקוח ( .("Control"לפי מבחן זה, עובד הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצדו, במסגרת העסקתו (ראו: ע"א 47/48 אריה אגושביץ נ' צבי פוטרמן, פ"ד ה 4 (1950) (להלן- עניין אגושביץ) – פסק דין זה דן בהגדרת עובד בהקשר נזיקי, לעניין פקודת הפיצויים לעובדים, 1947, אך שימש במשך שנים כפסק דין מנחה בסוגיית יחסי עובד מעסיק ובמבחן לקביעתם; ע"א 454/71 יהושע ולנסי נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד כו(2) 322 (1972) ; ע"א 431/72 "בית-שאן" מאפיה קואופרטיבית בבית-שאן בע"מ נ' חנה ו-מרדכי פיירשטיין, פ"ד כז(2) 066 (1973)).
מקורו של מבחן המרות והפיקוח במשפט האנגלי. בהעדר קביעה בחוק הישראלי, ומכוח הזיקה למשפט האנגלי, אימצה הפסיקה את מבחן המרות והפיקוח והוא שימש כמבחן בלעדי במשך תקופה ארוכה. (ראו R. V. Negus (1873) 42 L.J .M.C. 62. ; Yewens V. Noakes (1880) 6 Q.B.D. 530. ; M'credy V. D.J. Dunlop & Co. (1900) 2 F. 1027. ; עניין אגושביץ).
עם הקמתם של בתי הדין לעבודה, וריבוי המקרים השונים אשר הובאו בפניהם, הפסיקה לא הסתפקה במבחן השליטה והפיקוח כמבחן בלעדי, והחלה לאמץ את מבחן "ההשתלבות" כמבחן מרכזי אשר עומד בפני עצמו (ראו: בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, לד(2) 75 (1979); בג"ץ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, לו(1) 423 (1982); דב"ע לא/4-1 בנק אוצר לחייל בע"מ - מועצת פועלי באר-שבע, ב(1)
--- סוף עמוד 10 ---
260 (1971); עניין בירגר; דב"ע מח/3-137 תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, כ(1) 060 (1988); דב"ע תשן/3-14 שלמה נקש - מדינת ישראל, כא(1) 180 (1989); דב"עלט/3-114 איגוד המפרסמים - חיה פרוסט, יא(1) 144 (1989)).
במשך השנים, עם התפתחותן של צורות ההעסקה השונות, נדרשה הפסיקה לשנות את המבחן למבחן רחב וגמיש יותר, כזה שמתאים את עצמו לדפוסי ההעסקה השונים. הפסיקה ניסתה לפתח מבחן שיוכל לספק מענה משפטי ראוי ומדויק יותר, מאשר זה שמספק מבחן ההשתלבות לבדו, לאותם מקרים שונים אשר הגיעו לפתחם של בתי הדין לעבודה. בעקבות כך, שינתה הפסיקה את המבחן הקובע ל"מבחן המעורב" הכולל במרכזו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים (ראו בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, נ(4) 628 (1996) (להלן - בגצ מור)). וכך ציין בית הדין בדב"ע 3-254/נב פריץ חיים - מפעל הפיס, כו(1) 372 (1993): "אין הכוונה לזניחת המבחנים המקובלים אלא אך לשינוי נקודת המבט. במקרים קשים הופכים המבחנים שנקבעו בפסיקה ממבחנים בעלי משקל מוחלט למבחנים יחסיים, כאשר את התשובה לשאלת קיום יחסי עובד-מעביד, לומד בית הדין ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים".