10. המבחן המעורב ובמרכזו מבחן ההשתלבות
למבחן ההשתלבות שני פנים מצטברים - הפן החיובי והפן השלילי (ראו: עניין בירגר; דב"ע 0-181/לד מוחמד עלי קוואסמה - המוסד לביטוח לאומי, ו(1) 234 (1975); דב"ע 3-82/מה יצחק הרשליקוביץ ואח' - פזגז חברה לשיווק בע"מ, יז(1) 097 (1985); דב"ע 0-30/לג המוסד לביטוח לאומי - מאפית כץ בע"מ, ד(1) 393 (1973); דב"ע 2-12/לב מדינת ישראל - מרג'ורי אקר, ד(1) 203 (1973); דב"ע 9-44/לב יוסף קרואני - מדינת ישראל, ה(1) 011 (1973); דב"ע 3-123/מב תחיה סגל - רחל גור, יד(1) 190 (1983); דב"ע 3-55/לו אברהם אולו - הנס הייליג, ח(1) 085 (1976)).
הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.
שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות
--- סוף עמוד 11 ---
בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד.
הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו (ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433 (2002) ; אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 22).
כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד.
(להרחבה על יישום הפן החיובי והשלילי למבחן ההשתלבות ראו: איל זמיר "עובד או קבלן" משפטים כ"ב (תשנ"ג-תשנ"ד) (להלן – אייל זמיר); ליישום המאפיינים השונים ראו למשל: דב"ע 2-5/נה ורדה דעבול ואח' - עיריית ירושלים, כט(1) 481 (1996); ע"ע 615/05 ד"ר שמואל פרידלנד- שירותי בריאות כללית (03.08.2006)).
'מבחני המשנה' המהווים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר , הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם (ראו בג"צ מור הנזכר לעיל; דב"ע 3-43/לב יגאל הלפרין - הסתדרות מדיצינית "הדסה", פד"ע ד(1) 281 (1973); ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו(2001) 817 (2002) (להלן – עניין אייזיק); לדיון בהשלכות הכינוי שניתן על ידי הצדדים לעניין המעמד – ראו: רות בן ישראל, דיני עבודה ב', עמ' 388-389).
11. נחזור ונזכיר כי לעיתים יצביעו מבחנים אחדים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות
--- סוף עמוד 12 ---
המאזניים בו מעוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר, תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן. עמד על כך בית דין זה בציינו כי :
"ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי. מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם : פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיו"ב".
(ע"ע 414/04 שלמה בן חיים – כדורי פיתוח עירוני בע"מ (8.1.2007), וראו גם: ע"ע 3829/09 חברת החדשות הישראלית בע"מ – שחר צרפתי (14.2.2016) (להלן - עניין צרפתי) ; ע"ע 26932-12-14 סלקום ישראל בע"מ - ואצ'סלב איליאגוייב (01.05.2018)).
12. יצוין, כי בהתאם לפסיקה, ככל שבמשך תקופת הקשר התנהלו הצדדים כמי שאין ביניהם יחסי עבודה, הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מוטל על הטוען כך (ע"ע 300064/96 פלאי קרני – האיגוד הארצי למסחר בישראל, פד"ע לו 241, 245 (2001) (להלן – עניין קרני).
13. לסיכומו של חלק זה, נציין כי המבחנים שהתפתחו במהלך השנים לקביעת יחסי עובד ומעסיק על ידי טריבונלים שונים בעולם, משקפים פחות או יותר את אותם הסממנים (Davidov, Guy 'The Three Axes of Employment Relationships: A Characterization of Workers in Need of Protection', The University of Toronto Law Journal, vol.52/no. 4, (2002) pp. 357-418).
ככלל, בתי המשפט ברחבי העולם, נוהגים באופן דומה לבתי הדין לעבודה בישראל, ושואלים בכל מקרה שנדרשת בו הכרעה בעניין קיומם של יחסי עבודה, שתי שאלות עיקריות: ראשית, באיזו מידה העובד נשלט על ידי המעסיק או כפוף לסמכותו. שנית, האם מדובר בעובד עצמאי מבחינה כלכלית שמנהל עסק עצמאי משלו. כלומר, המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עבודה הם מבחן השליטה והכפיפות ומבחן התלות הכלכלית. במהלך השנים, ניתן לראות כי במערכות המשפט של המשפט המקובל, רוב תשומת הלב ניתנה למבחן השליטה,
--- סוף עמוד 13 ---
בעוד שבמערכות המשפט הקונטיננטלי, הדגש ניתן על מבחן הכפיפות. מבחינה משפטית, מעשית, המבחנים הללו משקפים פחות או יותר את אותה המשמעות.
מבחן השליטה, במקורו, התייחס לשליטה ישירה ושיטתית של המעסיק על פעולותיו של העובד ואופן ביצוע עבודתו. עם השנים, ונוכח ההתפתחויות הרבות בסוגי העסקה, בתי המשפט ברחבי העולם הבינו כי מציאות סוגי ההעסקה החדשים מחייבת הרחבה של המבחן, ובהתאם לכך, הכירו כשליטה גם במקרים של שליטה עקיפה, הסתפקו בבחינת הזכות לשלוט, והתמקדו בבחינה האם העובד מהווה חלק מעסקו הרגיל של המעסיק (להרחבה על מבחן השליטה ראו: Moran, Jenna Amato 'Independent Contractor or Employee? Misclassification of Workers and its Effect on the State', Buffalo Public Interest Law Journal, vol. 28/(2009), pp. 105 ראו גם- Stevenson Jordan and Harrison Ltd. v. Macdonald and Evans, [1952] 1 T.L.R. 101 at 111 (C.A)).
התפתחות נוספת במדינת קליפורניה בארה"ב היא מבחן סיווג ABC שבית המשפט אימץ בפסק הדין Dynamex Operations West. Inc v. Superior Court 4 Cal.5th 903 (2018), אשר מטרתו להתגבר על חוסר הוודאות המשפטית שישנה בפסקי דין קודמים ולתת יותר הגנה לזכויות עובדים. המבחן כולל שלושה חלקים:
A. חלק ראשון: מהו היקף השליטה של המעסיק על עבודתו של העובד? יש לבחון את היקף השליטה של המעסיק בעובד בפועל, ולא על פי ההגדרות שנקבעו על ידי הצדדים, וזאת בהתאם ל"מבחני בורלו" אשר נקבעו בעניין S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations, 48 Cal. 3d 341 (1989).
B. חלק שני: האם עבודתו של העובד היא חלק שגרתי מפעילותו של העסק? האם העובד מבצע מטלות שהיינו מצפים שתבוצענה על ידי עובדי המעסיק? האם פעילותו של העובד היא בליבת הפעילות העסקית? האם המעסיק ניסה להתחמק מהגדרתו של העובד כעובד?
C. חלק השלישי: האם העובד השתלב בעסקי המעסיק, או שמא הוא מנהל עסק עצמאי וחיצוני לעסקי הלקוח? האם העובד בחר במודע, ובצורה ברורה, בניהול עסק עצמאי? מהי מידת ההשקעה של העובד בהקמת העסק – האם הוא קיבל
--- סוף עמוד 14 ---
רישיון לשם כך? האם הוא השקיע ברכישת ציוד וחומרים? האם הוא משווק את העסק שלו? האם החברה כפתה על העובד להקים "עסק עצמאי"?
לאחר מתן פסק הדין חוקק חוק AB5, שעיגן את מבחן ABC בחוק. חקיקת החוק הוסיפה את סעיף Cal. Lab. Code § 2750.3(a)(1), לפיו תנאי עבודתו של עובד שכיר ייקבעו על סמך סיווגו כעובד ולא כקבלן עצמאי, אלא אם המעסיק יוכיח כי יש לסווג את העובד כקבלן בהתאם למבחן ABC. החוק נכנס לתוקף ב-1 לינואר 2020. החוק מוחל בצורה רחבה ומעניק הגנה על זכויות עובדים שלא רק מכוח תנאי השכר שנקבעו בIndustrial Wage Commission Orders, אלא גם על תנאי עבודה אחרים שעוגנו ב California Labor Code ו-Unemployment Insurance Code; שם למשל עוגנו זכויות העובד לעניין תאונות עבודה, דמי אבטלה, ביטוח, ותשלום דמי מחלה. החוק קובע תחומי עיסוק מסוימים שאינם נבחנים לפי מבחן ABC אלא בהתאם למבחני הסיווג הקודמים, למשל תחומי עיסוק המוסדרים ברישיון (רפואה, פסיכולוגיה, עריכת דין, דיג מסחרי, ראית חשבון וכו').
מבחן הכפיפות גם הוא עבר התפתחות דומה, ורוב בתי המשפט של המשפט הקונטיננטלי, במהלך השנים, החלו לבחון את מבחן הכפיפות במובנו הרחב. בנוסף, הם פיתחו אינדיקציות שונות המסייעות בבחינת קיומן של שליטה או כפיפות, וביניהן - האם העובד יכול לסרב לביצוע העבודה על ידו? האם הוא יכול לשלוח אדם אחר לבצעה במקומו ועד כמה ארוכה מערכת היחסים בין הצדדים? תשובה על שאלות מעין אלו, מסייעת לבחון עד כמה העובד מהווה חלק מהארגון (ראו:Wolfgang Daubler, Working People in Germany, 21 Comp. Lab. L. & Pol'y J. 77 (1999)).
מאחר שמבחנים אלו לא סיפקו את מרבית בתי המשפט, הם פיתחו מבחן נוסף, מבחן התלות הכלכלית. תכלית מבחן זה היא לבחון האם העובד תלוי כלכלית במעסיקו, ובכלל זה, מי מבין הצדדים נושא בסיכונים לאובדן ובסיכויים לרווח כלכליים (דוגמה של פיתוח מבחן זה, ראו: Market Investigations Ltd. v. Minister of Social Security, [1969] 2 Q.B. 173 at 184-5 (C.A.). בנוסף ראו- Ready-Mixed Concrete (South East) Ltd. v. Minister of Pensions, [1968] 2 Q.B. 497 (C.A.).).
--- סוף עמוד 15 ---
מרבית בתי המשפט בעולם, משתמשים בשילוב של שלושת המבחנים הללו. כך למשל - מבחן התלות הכלכלית המשמש בארה"ב ביחס לחוק עבודה הוגנת (labour standards Act The fair), מחייב בחינה של שש אינדיקציות, והן:
1) האם המעסיק יכול לשלוט על אופן ביצוע העבודה?
2) למי מבין הצדדים נתונה ההזדמנות לרווח ולהפסד?
3) על מי חל מימון הציוד והחומרים?
4) האם השירות שניתן מחייב מיומנות מיוחדת?
5) מה משך הזמן ומידת הקביעות של יחסי העבודה?
6) עד כמה השירות שניתן מהווה חלק מארגון המעסיק?
למעשה, האינדיקציות הללו משלבות את מבחן השליטה והכפיפות יחד עם מבחן התלות הכלכלית.
גם במשפט המקובל, למרות שההתמקדות העיקרית בו היא במבחן השליטה, פותחו מספר אינדיקציות המשקפות בחינה של תלות כלכלית (בעניין זה ראו: Nationwide Mutual Insurance Co. v. Darden, 503 U.S. 318 (1992)).
בקנדה, המבחן הנפוץ ביותר משלב בחינה של שלוש אינדיקציות:
1) שליטה.
2) בעלות על חומרים וכלים.
3) סיכוני הפסד וסיכויי רווח.
כלומר, גם בשילוב זה טמונים מבחן השליטה והכפיפות ומבחן התלות הכלכלית. כמו כן, הדין הקנדי, Canada Labour code R.S.C., ch. L 2 (1985), מכיר בנוסף לקטגורית "עובד" או "קבלן עצמאי", בקטגוריית "הקבלן שאינו עצמאי"/ "הקבלן התלוי". ההבדל המרכזי בין הקבלן העצמאי לבין הקבלן התלוי הוא התלות הכלכלית במעסיק. לקבלן העצמאי היעדר תלות כלכלית במעסיק, בעוד שהקבלן התלוי, דומה במהותו לקבלן העצמאי, אך תלוי כלכלית במעסיקו. נפקות הסיווג "כקבלן תלוי" היא כי בניגוד לקבלן עצמאי, קבלן תלוי זכאי לזכויות קיבוציות שונות. קטגוריית ביניים זו היא התפתחות פרקטית המרחיבה הענקת זכויות שלפי הסיווג הקלאסי של "קבלן עצמאי" לא היו זכאים להן. Miriam A. Cherry & Antonio Aloisi, Dependent Contractors in the Gig Economy: A Comparative Approach, 66 Am. U. L. Rev. 635 (2017).
--- סוף עמוד 16 ---
בחוק במחוז אונטריו עוגנה הגדרה ספציפית של "קבלן התלוי" Ontario Labour Relations Act 1995 c 1, sch. A, s. 1, וכן נקבע כי קבלן מסוג זה נחשב כעובד שכיר לצורך זכויות עבודה שהוא זכאי לקבלן לפי החוק. הגדרת הקבלן התלוי היא כעובד שמבצע עבודות או נותן שירותים עבור אדם תמורת תשלום או הטבה, כך שתנאי העבודה מייצרים מצב של תלות כלכלית. התנאים האלו לצד מחויבות הקבלן לבצע את העבודה, גורמים לו להידמות יותר לעובד שכיר מאשר לקבלן עצמאי. ההגדרה של קבלן מסוג זה אינה תלויה בשאלה אם הוא מועסק במסגרת חוזה העסקה או לא, או אם הכלים, החומרים והציוד בבעלותו או בבעלות המעסיק.
גם בבריטניה קיימות מספר קטגוריות של סוגי עובדים, כאשר סיווג תחת אחת מהקטגוריות מזכה בזכויות סוציאליות שונות. הקטגוריות בהן מכירים בתי המשפט בבריטניה הן:
1) Employee""- עובד.
2) Worker""- 'קטגוריית ביניים' של עובד.
3) " Self-employed" – עובד עצמאי.
4) "Director and Contractor"- קבלן עצמאי.
קיומן של קטגוריות ספציפיות יותר מאפשרות לבתי המשפט מרחב פעילות, והתאמה מדויקת יותר של הזכויות הסוציאליות לכל סוג מועסק. מועסקים אשר אינם נחשבים כעובדים קלאסיים, אך עדיין זקוקים להגנות מסוימות, יוכלו לפי המשפט הבריטי ליהנות מהגנות מסוימות על ידי סיווגם בקטגוריות האחרות. כך למשל, "העובדים המזדמנים" זכאים לזכויות מגן בסיסיות (בעניין זה ראו-Aslam v. Uber (28.10.2016), 2202550/2015 (London Employment Tribunal))) כגון שכר מינימום, ימי חופשה, זמני הפסקה, האיסור להיות מועסקים ליותר מ-48 שעות בממוצע שבועי ללא הסכמתו של המועסק והאיסור על אפליה אסורה.