הכרה במספר קטגוריות של סוגי עובדים, כפי שקיימת בבריטניה, מתאימה את עצמה להתפתחויות השונות של סוגי העסקה בעידן מודרני, ודרכה, מוחלות יותר זכויות סוציאליות על סוגי מועסקים. עם זאת, המבחן לקביעת עצם קיומם של יחסי עובד ומעסיק בבריטניה, מבחן השליטה, הינו מבחן מצומצם ואף מיושם על ידי בתי המשפט באופן דווקני יחסית. במשך שנים, בתי המשפט
--- סוף עמוד 17 ---
בבריטניה הקפידו להיצמד לנוסח חוזה ההעסקה, למרות שברור היה כי מעסיקים יכלו באמצעותו להתחמק מתחולת דיני העבודה. בעשור האחרון, נפסק על ידי בית המשפט העליון בבריטניה (Autoclenz Limited v. Belcher, [2011] UKSC 41, par. 35 (UK Supreme Court)) כי על בתי המשפט לבחון את מהות היחסים בפועל, וכך הוא הפחית את המשקל הניתן לאמור בחוזה ההעסקה (גיא דוידוב, "פרשנות תכליתית בדיני עבודה: מיהו עובד", ספר סטיב אדלר (להלן - דוידוב פרשנות תכליתית) (2016)).
בישראל אמנם לא הוכרו מבחינה משפטית הקטגוריות השונות של סוגי ההעסקה כפי שהוכרו בבריטניה. אולם "המבחן המעורב" שקיים בישראל, רחב יותר, משמעותית, מהמבחן שקיים בבריטניה ואף מאלו שקיימים ברוב מדינות העולם, כך שלגדריו נכנסים מקרים רבים בהם ניתן להכיר ביחסי עבודה, מה שיתכן ומייתר את הצורך, מבחינה מעשית, בהכרה פורמלית בסיווגים השונים של סוגי העסקה.
14. עמדנו לעיל על כך שנקודת המוצא לאורך השנים הייתה כי היותו של אדם "עובד", הוא דבר הקרוב ל"סטטוס". המשמעות המעשית לכך הייתה, כי ברובם של המקרים אשר הגיעו לדיון בבתי הדין לעבודה העוסקים בשאלת הכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בדיעבד, נקבע כי אכן מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים, ועיקר הדיון נסב אודות הזכויות הנובעות מכך.
לפיכך, שאלת לגיטימיות ואותנטיות ההעסקה, תום הלב, ההסכמות בין הצדדים, הרצון להיות עצמאי במהלך תקופת העבודה – כל אלה נתפסו כשיקולים שאינם יכולים להשפיע על עצם הסטטוס ועברו לבחינה "בשלב שני" של הדיון, היינו בשלב חישוב הזכויות והקיזוז. אולם לדעתי, וכפי שכבר הקדמתי לומר, יש לבחון ולקבוע את ההשלכות שיש לכך כבר "בשלב הראשון".
נפנה איפוא לסקירה אודות אופן חישוב הזכויות הנהוג כיום בהתאם לפסיקה.
15. ההתחשבנות בדיעבד, קיזוז (והשבה) – "מה כבר עשינו"?
השאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ"עובד" מעלה לדיון שאלות משנה אחדות השלובות זו בזו. השאלה הראשונה היא השאלה בדבר שכר הבסיס אשר ישמש לחישוב זכויותיו הסוציאליות של המועסק, כעובד, אם זה שכרו ששולם בפועל כעצמאי, או שכר חליפי של עובד שכיר ככל
--- סוף עמוד 18 ---
שהוכח. ככל שהוכח שכר חליפי, מתעוררת שאלה בדבר התחשבנות בדיעבד. משמע, האם התקיימו התנאים להתחשבנות שכזו, ולקיזוז סכומים ככל ששולמו ביתר למשיב כעצמאי, לעומת השכר שהיה משתלם לו, אילו היה מועסק כעובד שכיר.
16. נכון לעת הזו, שתי גישות מרכזיות עולות מפסיקתו של בית דין זה מן השנים האחרונות באשר להתחשבנות עם מועסק, שהוגדר בדיעבד כעובד. גישה אחת באה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין רופא (ע"ע 110/10 רפי רופא-מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11), להלן – עניין רופא) מפי חברתי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה. הגישה השנייה מוצאת ביטויה בפסק הדין ענת עמיר (ע"ע 3575-10-11 ענת עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.15), להלן – ענת עמיר) מפי הנשיא (בדימוס) יגאל פליטמן. נעמוד קצרות על עיקרים משתי הגישות.
17. בפרשת רופא סקרה השופטת דוידוב-מוטולה את פסיקתו של בית דין זה בסוגיה במהלך השנים, ממנה עולה העמדה המרכזית של בית הדין באותם ימים, כדלקמן:
"עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.
מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר – שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני – שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו
--- סוף עמוד 19 ---
של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות"
(שם בפסקה 68, וראו גם חוות דעתה של חברתי השופטת לאה גליקסמן בענת עמיר).
על פי גישה זו, לצורך הוכחת חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, יידרש המעסיק להוכיח כי התמורה "הקבלנית" עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי, אולם ניתן לסטות משיעור זה בהתקיים טעמים לכך (ראו ע"ע 14122-07-10 מכללת רמת גן – אורי פרייס (13.12.2012), להלן- פרשת אורי פרייס). עמדה על כך בהרחבה חברתי השופטת גליקסמן בחוות דעתה בענת עמיר בדברים הבאים:
"הפער האחוזי בשיעור של 50% הוא אחד ממבחני העזר שלפיהם יש לקבוע אם לקזז חלק מהתמורה הקבלנית מהזכויות המגיעות לעובד. כלל זה נקבע על יסוד הערכת שווי הזכויות הסוציאליות המקובלות ותוספת מסוימת בעד הגנה תעסוקתית וארגונית. אולם, כפי שנקבע בעניין רופא, מבחן עזר זה אינו חזות הכול, וקיימת אפשרות לקבוע שמוצדק לבצע "התחשבנות בדיעבד" גם כאשר מבחני העזר אינם מתקיימים, אך כלל הנסיבות מצדיקות לקבוע כי המועסק נהג בחוסר תום לב קיצוני. ואכן, בעניין פרייס, בו הנחה בית דין זה את עצמו בהתאם לכללים שנפסקו בעניין רופא, נפסק כי למרות שהפער בין הסכומים ששולמו למועסק כ"עצמאי" לבין התשלומים שהיה מקבל כ"שכיר" עמד בחלק מהתקופה על 39.2%, נוכח העובדה שהוכח חוסר תום לב קיצוני של המועסק, יש להורות על עריכת התחשבנות בדיעבד ועל קיזוז סכומים ששולמו לו ביתר כ"עצמאי", ביחס לשכרו החלופי. מנגד, כפי שנקבע בעניין רופא, לא די בעצם קיומו של הפער בתמורה על מנת להסיק על חוסר תום לב קיצוני של המועסק, ויש לבחון גם את מבחני העזר הנוספים, ובכלל זה האם המועסק בחר במתכונת התקשרות "קבלנית" בין ביוזמתו ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. בכל מקרה, מדובר במבחני עזר בלבד, שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב
--- סוף עמוד 20 ---
קיצוני, ואין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות"
(ראו בחוות הדעת שם, בפסקה 41).
על כלל האמור יש להוסיף את העיקרון כפי שבא לידי ביטוי לאורך השנים בפסיקה, כי גם אם מתקיימים התנאים החריגים לביצוע קיזוז – אין לחייב את העובד להשיב סכומים העולים על אלה שנפסקו לזכותו.
18. בענת עמיר פירט הנשיא (בדימוס) פליטמן את גישתו, המכונה על ידו "הגישה החישובית", שעיקריה הם כדלקמן:
"הזכות להשבה קמה, כאשר חישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד והנתבעות על ידו, נוכח חלות משפט העבודה המגן על היחס שבין הצדדים, צריך להיעשות על בסיס שכר חודשי מופחת בהשוואה לשכר ששולם עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק. שיעור ההשבה על פי האמור צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר החודשי שקיבל העובד עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק בהשוואה למשכורת החודשית שהיה מקבל כעובד, אלא שיעור ההשבה, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה" (שם, בפסקה 24).
הנשיא פליטמן מדגיש בפסק הדין "כי לעולם לא יוכל מעסיק בתביעת השבה, לקבל תשלום מהעובד של סכום כלשהו ממלוא התמורה ששילם לו. לפיכך תביעת ההשבה של המעסיק כנגד העובד מצטמצמת בהכרח לסכומים מתוך מלוא התמורה ששולמה על ידו, שניתן ליחסם לכיסוי זכויות משפט העבודה המגן, לאור שינוי היחס שבין הצדדים ליחסי עובד ומעסיק" (שם, בפסקה 25).
19. אלו הן איפוא שתי הגישות המרכזיות שבאו לידי ביטוי בפסיקתו של בית דין זה בשנים האחרונות - "הגישה ההרתעתית" ו"הגישה החישובית".
--- סוף עמוד 21 ---
עם זאת נציין כי במהלך השנים הובעו גם גישות נוספות בפסיקה: כך, השופט (בדימוס) עמירם רבינוביץ הביע עמדה שלפיה, באותם מקרים בהם ברור כי המועסק הוא בגדר "עובד", ולא ניתנה למועסק זכות בחירה בין להיות מועסק כ"עובד" לבין להיות מועסק כ"עצמאי", יש לשלם את הזכויות הסוציאליות על בסיס התמורה הקבלנית הגבוהה יותר (ע"ע 133/99 מרג'ה אליאס רפיק – מתכת סדום תעשיות (1989) בע"מ, פד"ע ל"ח 223 (2003)). עמדה עליה חזר גם בע"ע גלובוס גרופ בע"מ – יואל מלכא (7.3.2010) (להלן – עניין גלובוס גרופ)). לעומת זאת, לגישת השופט (בדימוס) רבינוביץ, ככל שניתנה למועסק, ולו בדיעבד, זכות בחירה בין העסקה כ"עובד שכיר" לבין העסקה כ"עצמאי", והתמורה הקבלנית ששולמה לו הייתה גבוהה במידה ניכרת משכרו כ"עובד", ניתן לקזז את התמורה העודפת ששולמה לו מהזכויות הקוגנטיות המגיעות לו כעובד (ע"ע 31997-09-10 אמנון רבזין – בנק לאומי לישראל בע"מ (29.3.2012) (להלן – עניין רבזין)).
גישה אחרת באה לידי ביטוי בעיקר בפסיקתו של השופט (בדימוס) שמואל צור, שלפיה מועסק שהוכר בדיעבד כעובד צריך להשיב את תשלומי "היתר" שקיבל כ"עצמאי" (ע"ע 99/6 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן – חנה יפהר (24.6.2007) (להלן – עניין יפהר); ע"ע 231/05 חיים קרן – הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ (26.12.2006); וגם דעת המיעוט של השופט צור בעניין רופא; לניתוח הגישות לעניין השבה ראו מרדכי (מוטי) מירוני, "התפתחויות ומגמות במשפט העבודה הקיבוצי והאינדיווידואלי 2010-2011", דין ודברים ח' (תשע"ד), (להלן – מירוני), בעמ' 169 ואילך; אשר לטעמים העומדים ביסוד הגישה השוללת מעיקרה את עיקרון ההשבה ראו למשל: יובל פרוקצ'יה, "על סיווגי העסקה מוטעים, הרתעה יעילה, ומעמדם הקוגנטי של דיני עבודה", עיוני משפט מ"ג (תשע"ט) (להלן – פרוקצ'יה), בעמ' 15-16; דוד לופו ומורן סבוראי, "האם אכן חובת השבה? על הדין הראוי בעת הכרה ביחסי עובד מעסיק בדיעבד", ספר סטיב אדלר, 543 (להלן – לופו וסבוראי)).
(לסקירה מקיפה של הגישות השונות ראו גם: ע"ע 3859-10-15 יוסף אילן - החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ (24.9.19) והאסמכתאות שם; פרוקצ'יה, בעמ' 6-11).
--- סוף עמוד 22 ---
20. סיכומו של חלק זה: פתחנו בחשיבות ובנפקות שיש להכרה ביחסי עובד ומעסיק. המשכנו ופרטנו את המבחנים השונים שהתפתחו בפסיקה לקביעת יחסי עובד ומעסיק, לרבות סקירה תמציתית של המבחנים המקובלים במדינות נוספות. סיכמנו בהצגת הגישות המרכזיות שישנן כיום בפסיקה לאופן שבו יש לחשב את זכויותיו של מי שהוכר בדיעבד כעובד כאשר מבוצעת התחשבנות בדיעבד. עתה ניגש לדיון בשאלה האם המצוי כיום הוא גם הרצוי.
"לאן פנינו"?
"אין להתעלם מהצורך בבחינה מחודשת של מבחנים משפטיים מסורתיים אלו על מנת להתאימם למציאות. שינויים בחקיקה ובהלכה הפסוקה הם חלק אינטגרלי משיטתנו המשפטית. האחריות להתאמת המשפט למציאות החברתית רובצת הן לפתחו של המחוקק והן לפתחם של בתי המשפט. חוק הקופא על שמריו מתנתק מהמציאות ומפסיק להוות כלי שרת בידי החברה והמדינה ובחיי המסחר".
(אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 39)
"מגמת בתי הדין הייתה ועודנה, לדאוג לכך שהגדרת גבולות עובד ישתלבו בתמורות שחלו בשוק העבודה ויעודדו צדק חברתי"
(אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 20)
ההצדקות לדיני עבודה
21. על מנת לבחון מהי המגמה הרצויה לעת הזו, יש לעמוד תחילה על העקרונות המנחים וההצדקות לדיני העבודה, ועל בסיסם ניתן יהיה להתחקות אחר הפרשנות שיש לתת לסוגיה בה עלינו להכריע (על כך שפרשנות החקיקה צריכה להיות פרשנות תכליתית, ראו: דוידוב פרשנות תכליתית, בעמ' 263).
22. באופן כללי ניתן לשרטט שתי תפיסות עיקריות שמקובלות לעניין תכליתם של דיני העבודה: האחת, היא כי דיני העבודה נועדו למנוע את ניצול העובד בידי המעסיק, שלעיתים מחזיק ביתרונות על פני העובד כגון: כוח, מידע ושליטה. כמו כן, הדינים נועדו להגן על רווחת העובד ולשמור שלא תפחת מסך מינימלי.
--- סוף עמוד 23 ---
(פרוקצ'יה, בעמ' 4). התפיסה האחרת היא, שמטרת דיני העבודה היא למנוע משא ומתן בזכויות בסיסיות של העובד, שכן מסחורן של הזכויות הללו פוגע במעמדו של העובד ובכבודו. (פרוקצ'יה, בעמ' 25 וההפניות שם; וראו גם: חני אופק-גנדלר, "זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב – הרהורים חוקתיים על משפט העבודה", משפטים ל"ז (2007) (להלן – אופק גנדלר), בעמ' 72-78)).
23. כאמור לעיל כאשר מתחקים אחר התכליות המרכזיות העומדות בבסיס דיני העבודה הגישה המסורתית היא כי דיני העבודה נועדו להתמודד עם אי השוויון בכוח המיקוח שבין הצדדים. כך למשל בעניין עמית (דב"ע (ארצי) 4-30/נה "עמית" - הסתדרות עובדים מכבי - ההסתדרות הכללית החדשה, כט(1) 61, 98 (1995) נאמר כי: "משפט העבודה הינו תחום המשפט הנוגע לזכויות המקנות כוח (power) למעבידים ולעובדים, ואשר קובע זכויות מוקנות על-פיהן תחוקק המדינה את חוקיה, תוך עשיית איזון נאות בין כוחו החלש של העובד הבודד לבין כוחו החזק של המעביד" (וראו גם בג"צ מור הנ"ל, ובעבודת המחקר של ד"ר טל גולן נכתב כי: "... המטרה העיקרית של משפט העבודה – לשמש כעוצמה מאזנת ומתקנת למול הפערים המצויים בבסיסם של יחסי עבודה" (טל גולן, "עובדים חלשים עובדים חזקים – מימדי עוצמה בפסיקת בתי הדין לעבודה בישראל", עבודת מחקר לתואר ד"ר במשפטים, אוניברסיטת תל אביב (2010) (להלן – טל גולן), בעמ' 13).